2014-0538091C6 Impact of the Descarries Case

Principal Issues: Position of the CRA following the TCC decision in Descarries v. The Queen, 2014 TCC 75.

Position: The CRA is still of the view that subsection 84(2) should have applied in this particular case. The CRA has also concerns with respect to the Court’s analysis of subsection 245(2). The CRA will seek a decision of the Federal Court of Appeal or the Supreme Court of Canada on whether or not there is a specific scheme under the Act for taxing any direct distribution of surplus of a Canadian corporation as a taxable dividend in the hands of individual shareholders and a specific scheme under the Act against indirect surplus stripping.

Reasons: According to the relevant jurisprudence.

Author: Lafrenière, Jean
Section: 84(2), 84.1(1), 245(2)

APFF - CONGRÈS 2014

Question 21

Jugement Descarries

Dans la décision Descarries c. La Reine (footnote 1) , la Cour canadienne de l’impôt (ci-après « CCI ») a conclu que la règle générale anti-évitement (ci-après « RGAÉ ») s’appliquait aux transactions visées en raison d’un abus de l’objet et de l’esprit de l’article 84.1 L.I.R.  La CCI a par ailleurs réduit le montant du dividende réputé prévu à la cotisation de l’ARC sur la base que si les transactions avaient été mises en place de façon à ce que l’article 84.1 L.I.R. s’applique (donc si les opérations d’évitement n’avaient pas été mises en place), les contribuables auraient eu droit à un montant de capital versé (ci-après « CV ») de 66 940 $ supérieur au montant utilisé par l’ARC dans leur calcul du dividende réputé.  Le montant du dividende réputé a donc été réduit d’autant. 

Question à l’ARC

Quelle est la position de l’ARC relativement à cette décision?

Réponse de l’ARC

Il faut d’abord souligner que la décision de la CCI dans l’affaire Descarries est une décision favorable à l’ARC, laquelle a été rendue sous la procédure informelle. Ce jugement a donc une valeur jurisprudentielle limitée.  L’ARC n’en a pas appelé de cette décision de la CCI pour cette raison, malgré le fait que l’ARC n’est pas d’accord avec le raisonnement que la CCI a adopté pour en arriver à ses conclusions. 

Brièvement, la question en litige dans l’affaire Descarries consistait à déterminer si le paragraphe 84(2) L.I.R. s’appliquait de sorte que les appelants soient réputés avoir reçu un dividende de la société L’immobilière d’Oka Inc. (ci-après « Oka ») suite aux opérations liées à la liquidation, la cessation de l’exploitation ou de la réorganisation de son entreprise.  Alternativement, il s’agissait de savoir si la RGAÉ s’appliquait en l’espèce. 

En gros dans cette affaire, les particuliers actionnaires d’Oka, après que cette dernière eut, en décembre 2004, liquidé environ 93 % de ses biens d’entreprise et que le reste de ses biens était également en cours de liquidation, ont procédé à trois opérations d’évitement (ci-après les « Trois opérations d’évitement ») pour s’approprier les surplus de celle-ci. 

Ils ont tout d’abord procédé, le 1er mars 2005, à un roulement interne de leurs actions du capital-actions d’Oka pour cristalliser dans le prix de base rajusté (ci-après « PBR ») de nouvelles actions, l’excédent de la juste valeur marchande (ci-après « JVM ») des actions transférées sur leur PBR, s’imposant ainsi sur un gain en capital à l’égard duquel la déduction pour gains en capital à l’article 110.6 L.I.R. n’a pas été réclamée. 

La deuxième opération, effectuée le 15 mars 2005, a consisté à rouler lesdites nouvelles actions du capital-actions d’Oka à une nouvelle société (9149-7321 Québec Inc., ci-après « Québec Inc. ») en échange de deux catégories d’actions du capital-actions de Québec Inc. : une première catégorie d’actions ayant un bas CV et un PBR égal à leur JVM (ci-après les « Actions JVM 1971 ») et une deuxième catégorie ayant un haut CV (le but de la deuxième opération) et un haut PBR égal à leur JVM (ci-après les « Actions de dépouillement »). 

La troisième opération a consisté à racheter comptant, le 29 mars 2005, la totalité des Actions de dépouillement, et une partie des Actions JVM 1971 de sorte à créer une perte en capital suffisante pour éponger le gain en capital généré par la première opération. 

L’ARC est toujours d’avis que le paragraphe 84(2) L.I.R. aurait dû s’appliquer en l’espèce, particulièrement en raison de la récente décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire MacDonald (footnote 2).  De plus, l’ARC est préoccupée par l’approche adoptée par la CCI en ce qui concerne l’analyse des opérations d’évitement pour l’application du paragraphe 245(4) L.I.R.

Nos préoccupations sont les suivantes.

A.    En ce qui concerne l’application du paragraphe 84(2) L.I.R.

1.    En toute déférence, nous sommes d’avis que la CCI aurait dû privilégier une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique du paragraphe 84(2) L.I.R plutôt qu’une interprétation littérale. 

2.    La CCI, s’appuyant sur les décisions Merritt c. M.R.N. (footnote 3), MacDonald c. La Reine (footnote 4), et McNichol c. La Reine (footnote 5), est d’avis qu’il n’y a pas eu de distribution des actifs d’Oka lorsque les actions du capital-actions de Québec Inc. ont été rachetées en mars 2005.  Selon la CCI, l’actif d’Oka, représenté par le billet à recevoir de Québec Inc. en échange du transfert de ses liquidités de l’ordre de 544 354 $ n’a été réduit qu’en décembre 2006 lors de l’adoption des résolutions en vue de sa liquidation et de sa dissolution (footnote 6). 

Tout d’abord, la CCI constate, dans son analyse que l’actif d’Oka n’a pas été réduit au moment du rachat des actions du capital-actions de Québec Inc. en faveur de ses actionnaires.  Pourtant, il nous apparaît plutôt qu’à compter de ce rachat, la JVM, sur une base consolidée, de Québec Inc. et d’Oka n’était plus qu’environ 70 000 $, malgré le fait qu’un billet de 544 354 $ puisse apparaître à l’actif d’Oka. 

Ainsi, il nous semble qu’on peut prétendre qu’il y a eu appauvrissement d’Oka en mars 2005 au moment du rachat par Québec Inc. des actions de son capital-actions étant donné que cette dernière n’était plus à même de rembourser le billet dû à Oka. 

En outre, il se dégage de la jurisprudence (footnote 7) que les mots « distribués ou autrement attribués de quelque façon que ce soit, (footnote 8)  (…) lors de la liquidation, de la cessation de l’exploitation ou de la réorganisation de son entreprise » au paragraphe 84(2) L.I.R. se sont vus accorder, dans la majorité des cas, une portée très large visant autant les distributions directes que les distributions indirectes aux actionnaires d’une société.  Ainsi, la somme des fonds remis aux appelants par Québec Inc. (à savoir 544 354 $) lors du rachat des actions des catégories « A » et « B » du capital-actions de cette dernière, survenu en mars 2005, correspondait au dollar près à l’avance qui lui avait été consentie par Oka le 1er décembre 2004.  Pour paraphraser les motifs du juge Bowman dans l’affaire RMM (footnote 9), il nous semble impossible de dire que les fonds qui se sont en fin de compte retrouvés entre les mains des appelants n’étaient pas vraiment des fonds d’Oka, malgré l’intervention de Québec Inc. (footnote 10)

3.    La CCI est d’avis que pour que le paragraphe 84(2) L.I.R soit applicable, la distribution des fonds de la société doit avoir lieu de façon concomitante à la liquidation, la cessation de l’exploitation ou la réorganisation de son entreprise (footnote 11).  En l’espèce, la distribution a eu lieu en mars 2005 tandis qu’Oka a, selon la CCI, continué l’exploitation de son entreprise jusqu’en décembre 2006. 

Or, il appert que le mot « lors » utilisé dans l’expression « lors de la liquidation, de la cessation de l’exploitation ou de la réorganisation de son entreprise » au paragraphe 84(2) L.I.R. ne devrait pas, selon nous, recevoir une telle interprétation restrictive.  En effet, la Cour d’appel fédérale dans MacDonald nous rappelle que la liquidation des activités d’une société est un processus (footnote 12).  Par ailleurs, le mot « lors » (footnote 13) utilisé dans ladite expression a été interprété de façon large par les tribunaux pour inclure les distributions effectuées pendant toute la liquidation (footnote 14).  Dans l’affaire Conrad David c. La Reine (footnote 15), un délai de cinq mois s’était écoulé entre la cessation de l’exploitation de l’entreprise et la distribution.  En interprétant le paragraphe 81(1), l’ancêtre du paragraphe 84(2) L.I.R., la Cour avait précisé que le mot « on » dans la version anglaise de ce paragraphe pouvait possiblement signifier « as a result of » ou « consequential to ». 

4.    Enfin, dans son analyse relative à l’application du paragraphe 84(2) L.I.R., la CCI soulève une question intéressante quant à savoir s’il y a un conflit entre l’application de cette disposition et celle du paragraphe 84(3) L.I.R.  La CCI en arrive à la conclusion suivante : 

Je ne crois pas que les paragraphes 84(2) et 84(3) de la Loi puissent être appliqués en même temps aux mêmes distributions.  Seule l’application de la RGAÉ peut venir modifier les conséquences fiscales de la série de transactions dans laquelle s’insère le rachat des actions de 9149 (footnote 16). 

En pratique pourtant, dans une situation comme en l’espèce, l’ARC applique généralement les dispositions de l’alinéa 248(28)a) L.I.R. afin d’éviter qu’une même somme soit incluse plus d’une fois dans le calcul du revenu d’un contribuable pour une année d’imposition.  À cet égard, il apparaît que le dividende net total faisant l’objet d’une nouvelle cotisation en vertu du paragraphe 84(2) L.I.R., en l’espèce, se chiffrait seulement à un montant d’environ 333 000 $ étant donné que les appelants s’étaient déjà imposés sur un dividende réputé en vertu du paragraphe 84(3) L.I.R. lors du rachat d’actions privilégiées du capital-actions de Québec Inc. 

B.    En ce qui concerne l’application du paragraphe 245(4) L.I.R.

En ce qui concerne l’application du paragraphe 245(4) L.I.R., c’est-à-dire de l’analyse du caractère abusif des opérations d’évitement dans la situation donnée aux fins de l’application du paragraphe 245(2) L.I.R., nos préoccupations sont les suivantes. 

1.    Bien que la Couronne ait exposé de façon détaillée les dispositions de la L.I.R. supportant la politique fiscale visant à imposer les surplus d’une société privée à titre de dividendes imposables entre les mains de ses actionnaires qui sont des particuliers (ci-après les « Règles d’intégration »), la CCI n’a émis aucun commentaire à l’égard de ces arguments. 

Il nous apparaît que la CCI a plutôt restreint, selon nous, le cadre de son analyse de l’abus de la L.I.R. lue dans son ensemble en affirmant que les opérations en cause n’étaient pas abusives en ce sens qu’elles ne contrecarraient pas l’objet et l’esprit du paragraphe 84(2) L.I.R.  La CCI n’a pas résumé les arguments avancés par la Couronne, elle n’a fait que remarquer que, selon elle, ils étaient essentiellement les mêmes que ceux avancés dans l’affaire MacDonald, sans les analyser ni les commenter davantage.  La CCI s’est limitée à citer certains passages des motifs du juge de première instance dans l’affaire MacDonald, à savoir les paragraphes 63 à 69 et 128 (lesquels, selon nous, n’ont aucune portée en raison du fait que la décision de la CCI concernant l’application du paragraphe 84(2) L.I.R. a été renversée en Cour d’appel fédérale) pour conclure, en ce qui concerne son analyse de l’abus de la L.I.R. aux fins du paragraphe 245(4) L.I.R., qu’elle partageait ses conclusions. 

2.    Pour décider de la question de l’abus de la L.I.R. lue dans son ensemble, la CCI a préféré se fonder sur la position énoncée dans l’affaire Gwartz c. La Reine (footnote 17), à l’effet que : 

…la Loi n’édicte aucune prohibition générale selon laquelle toute distribution par une société doit être faite sous forme de dividende.  Toutefois, j’ai également précisé dans cette affaire-là que, bien que les contribuables puissent s’organiser pour distribuer les surplus sous forme de dividende ou de gains en capital, cette possibilité n’est pas sans limite.  Toute planification fiscale mise en place à cet égard doit respecter les dispositions anti-évitement précises que contiennent les articles 84.1 et 212.1 de la Loi. 

La CCI, dans son analyse de l’abus des dispositions de la L.I.R. lue dans son ensemble aux fins de déterminer si les opérations d’évitement sont abusives en l’espèce, a donc limité, selon nous, son analyse à seulement deux dispositions : le paragraphe 84(2) et l’article 84.1 L.I.R.  Elle décrit même les articles 84.1 et 212.1 L.I.R. comme étant les seules dispositions anti-évitement applicables aux dépouillements de surplus. 

En toute déférence, il nous apparaît qu’on doit plutôt, selon nous, tenir compte dans cette analyse, de l’alinéa 82(1)b), de l’article 121 ainsi que des paragraphes 84(1), 84(2), 84(3), 84(4) et 15(1) L.I.R. supportant une politique fiscale qui a pour but d’imposer exclusivement sous forme de dividendes les surplus d’une société versés directement à leurs actionnaires qui sont des particuliers. 

Ces dispositions reflètent, selon nous, une politique fiscale claire et non ambiguë de la part du ministère des Finances, qu’on appelle communément les Règles d’intégration, laquelle est également appuyée par toute une série d’autres dispositions (entre autres, l’article 84.1 L.I.R. ainsi que les paragraphes 84(2), 246(1) et 245(2) L.I.R., en tenant compte de l’ancien paragraphe 247(1) L.I.R. et particulièrement des notes explicatives du ministère des Finances se rapportant à ce paragraphe) ayant pour but d’éviter que les particuliers actionnaires obtiennent indirectement les surplus d’une société sous une forme autre qu’un dividende.  En somme, dans une situation comme dans l’affaire Descarries, les Trois opérations d’évitement constituent, selon nous, un abus des Règles d’intégration.  

3.    Nous sommes également préoccupés par l’exactitude du principe proposé par la CCI à l’effet qu’en procédant aux Trois opérations d’évitement, le paragraphe 84.1(1) L.I.R. puisse être utilisé pour distribuer les surplus d’une société sous forme de gain en capital dans la mesure où ce gain en capital n’est pas réduit par une perte en capital subie suite à la disposition d’actions dont le PBR découle de la JVM de ces actions au jour de l’évaluation (22 décembre 1971).  Ce faisant, il nous semble que la CCI, dans son analyse de l’application du paragraphe 245(4) L.I.R., a effectivement modifié la nature de l’« avantage fiscal » ayant été concédé par ailleurs par les appelants, lequel consistait en la réduction d’impôt résultant de la transformation d’une partie du dividende réputé en vertu du paragraphe 84(2) L.I.R. en un gain en capital. 

En toute déférence, nous soumettons que le principe ainsi adopté par la CCI ne serait pas fondé sur une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique des dispositions de la L.I.R. et nous apparaît contraire à la politique fiscale relative aux Règles d’intégration. 

L’article 84.1 L.I.R. n’est pas une disposition élective et ne contient aucune condition se rapportant au calcul du revenu du contribuable (la déduction ou non d’une perte en capital) pour déterminer l’application de l’alinéa 84.1(1)b) L.I.R. 

C.    Conclusion

Compte tenu de ce qui précède et des décisions défavorables rendues par la CCI à l’égard de l’analyse des paragraphes 84(2) et 245(2) L.I.R. dans le cadre de dossiers impliquant des dépouillements de surplus, l’ARC croit nécessaire, avec déférence pour la position prônée par la CCI, de s’adresser à la Cour d’appel fédérale ou à la Cour suprême du Canada pour qu’un tribunal supérieur, d’une part, confirme la portée très large du paragraphe 84(2) L.I.R. établie récemment par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire MacDonald (footnote 18), et d’autre part, statue sur la présence ou non d’un plan spécifique de la L.I.R. visant à imposer toute distribution directe des surplus d’une société canadienne à titre de dividendes imposables entre les mains de ses actionnaires qui sont des particuliers; ainsi que d’un plan spécifique de la L.I.R. pour contrer également les dépouillements indirects des surplus d’une telle société. 

Jean Lafrenière
(613) 941-2956
Le 10 octobre 2014
2014-053809

FOOTNOTES

Note to reader:  Because of our system requirements, the footnotes contained in the original document are shown below instead:

1  2014, CCI 75 (ci-après « Descarries »). 
2  2013 CAF 110 (ci-après « MacDonald »). 
3  [1941] Ex. C.R. 175 (ci-après « Merritt »). 
4  Précité, note 2. 
5  97 DTC 111 (C.C.I.), (ci-après « McNichol »). 
6  Descarries, précité, note 1, au paragraphe 28. 
7  Voir, entre autres, les décisions MacDonald, précité, note 2, Merritt, précité note 3 et Smythe c. M.R.N., [1970] R.C.S. 64. 
8  En anglais : in any manner whatever. 
9  RMM Canadian Enterprises Inc. et al. c. The Queen, 97 DTC 302 (C.C.I.). 
10  Ibid., à la page 308. 
11  Descarries, précité, note 1, au paragraphe 29. 
12  MacDonald, précité note 2, au paragraphe 28. 
13  En anglais : on. 
14  Voir à cet égard les décisions Emma MacLaren c. M.R.N., 1 DTC 246 (C. de l’É.), Lilian V. Gilmour c. La Reine, 81 DTC 5322 (C.F., div. de 1ère instance). 
15  75 DTC 5136 (C.F., div. de 1ère instance). 
16  Descarries, précité, note 1, au paragraphe 37.
17  2013 CCI 86. 
18  Précité, note 2.

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