2014-0538151C6 Section 143.4 & Reverse Earn-out

Principal Issues: Whether the debt would be an "excluded obligation" after the amalgamation in the situation described (Newco purchased all the shares of the capital stock of Target, there is a reverse earn-out clause in the purchase agreement, subsection 143.4(2) was applicable at the time of the purchase of the shares of Target, amalgamation of Newco and Target)?

Position: Yes.

Reasons: Paragraph (a) of the definition "excluded obligation" in subsection 80(1).

Author: Gagnon, Robert
Section: 143.4, 80(1)

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 10 OCTOBRE 2014
APFF - CONGRÈS 2014

Question 15

Article 80 L.I.R. et clause de capacité de gain renversée

Lors d’opérations d’achat-vente d’actions d’une société canadienne imposable (la « Cible »), il est fréquent que les termes d’une convention d’achat-vente comportent une clause de capacité de gain renversée (i.e. reverse earn-out).  Selon la position de l’ARC, si les conditions pertinentes énoncées aux paragraphes 9 et 10 du bulletin d’interprétation IT-462 (maintenant archivé) sont respectées, une clause de capacité de gain renversée permet au vendeur des actions de considérer que la portion du prix de vente qui est assujettie à la clause de capacité de gain renversée ne soit pas visée par l’alinéa 12(1)(g) L.I.R. Il est également fréquent lors de telles opérations d’achat-vente d’actions que l’acheteur des actions soit une société nouvellement constituée (« Nouco »), qui est ensuite fusionnée avec la Cible. Les actions de la Cible acquises par Nouco sont alors annulées lors de la fusion.

Si les objectifs de performance financière inclus dans une clause de capacité de gain renversée ne se matérialisent pas, l’obligation créée par une convention d’achat-vente est réduite et pourrait donner lieu à un « montant remis » au sens du paragraphe 80(1) L.I.R., en tenant pour acquis qu’une obligation légale de payer le prix de vente maximum aurait pris naissance au moment de l’exécution de la convention d’achat-vente. Par ailleurs, le paragraphe 143.4(2) L.I.R. pourrait avoir pour effet de réduire le coût des actions du capital-actions de la Cible au moment de leur acquisition par Nouco, à un montant équivalant à la portion du prix de vente/prix d’achat n’étant pas assujetti à la clause de capacité de gain renversée, puisqu’il pourrait y avoir un « droit de réduire » au sens de la définition prévue au paragraphe 143.4(1) L.I.R. en raison de cette clause.

Un « droit de réduire » au sens de la définition prévue au paragraphe 143.4(1) L.I.R. est un droit de réduire ou d’éliminer une somme relative à une dépense (au sens prévu au paragraphe 143.4(1) L.I.R.), étant entendu que ce droit comprend un droit de réduire qui dépend de la survenance d’un événement, ou de toute autre chose, s’il est raisonnable de conclure, compte tenu des circonstances, que le droit pourrait être exercé.

Si le coût des actions du capital-actions de la Cible a été réduit avant la fusion en raison de l’application du paragraphe 143.4(2) L.I.R., la dette à payer au vendeur devrait se qualifier à titre de « dette exclue » au sens de la définition prévue au paragraphe 80(1) L.I.R. Par conséquent, l’extinction de la dette après la fusion ne devrait pas donner lieu à un « montant remis » au sens prévu au paragraphe 80(1) L.I.R., et ce, bien que les actions de la Cible aient été annulées lors de la fusion.

Questions à l’ARC

a)    Est-ce que l’ARC pourrait confirmer qu’une réduction du coût des actions du capital-actions de la Cible par l’application du paragraphe 143.4(2) L.I.R. avant la fusion, permettrait à la dette de se qualifier à titre d’« obligation exclue » au sens de la définition prévue au paragraphe 80(1) L.I.R., et que par conséquent, l’extinction de la dette après la fusion ne devrait pas donner lieu à un « montant remis » au sens prévu au paragraphe 80(1) L.I.R., et ce, bien que les actions du capital-actions de la Cible acquises par Nouco soient annulées lors de la fusion verticale? 

b)    Lorsqu’une opération s’est produite et une dette a pris naissance au cours d’une année d’imposition se terminant avant le 16 mars 2011 (de sorte que l’article 143.4 L.I.R. n’est pas applicable en raison de la règle transitoire), ou lorsqu’il n’y a pas de « droit de réduire » au sens prévu au paragraphe 143.4(1) L.I.R., est-ce que l’ARC serait d’avis que le fait que les actions n’existent plus suite à la fusion et que par conséquent leur coût ne soit pas réduit, pourrait donner lieu à un « montant remis » parce que l’obligation éliminée ne se qualifierait pas à titre de « dette exclue » au sens prévu au paragraphe 80(1) L.I.R.?

Réponses de l’ARC

Généralités

Dans la situation présentée, notre compréhension est à l’effet que vous avez pris comme hypothèse que Nouco aurait, au moment de l’acquisition, une obligation légale réelle de payer le prix d’achat maximum, que le paragraphe 143.4(2) L.I.R. serait applicable au moment de l’acquisition des actions relativement au montant du solde de prix d’achat à payer, et que le solde de prix d’achat serait éteint après la fusion.

Il n’est pas possible de donner des réponses définitives sans connaître tous les faits d’un cas spécifique. Nous pouvons toutefois vous offrir les commentaires généraux suivants qui pourraient cependant, dans certaines circonstances, ne pas s’appliquer à une situation particulière. L’ARC ne confirme le traitement fiscal relatif à des opérations données que dans le cadre d’une demande de décision anticipée en matière d’impôt sur le revenu présentée de la façon décrite dans la circulaire d’information IC70-6R6, Décisions anticipées et interprétations techniques en matière d’impôt.

Réponse de l’ARC à la question 15a)

Il nous apparaît qu’une réduction du coût des actions du capital-actions de la Cible par l’application du paragraphe 143.4(2) L.I.R. avant la fusion, permettrait en général à la dette de se qualifier à titre de « dette exclue » au sens de la définition prévue au paragraphe 80(1) L.I.R., en raison de l’application de l’alinéa a) de cette définition.

L’alinéa d) de la définition de « dette exclue » ne pourrait en général s’appliquer parce que la dette serait de nature capitale.

Réponse de l’ARC à la question 15b)

Dans de telles situations, il nous apparaît qu’en général, l’extinction de la dette pourrait donner lieu à un « montant remis », notamment parce que la dette ne se qualifierait pas à titre de « dette exclue » au sens prévu au paragraphe 80(1) L.I.R.

Pour les situations présentées dans cette question (l’article 143.4 L.I.R. ne pouvant s’appliquer), le fait que les actions n’existent plus à la suite de la fusion et que par conséquent leur coût ne soit pas réduit, n’apparaît pas pertinent pour la question de savoir s’il y a un « montant remis » au sens prévu au paragraphe 80(1) L.I.R.

Robert Gagnon
(613) 957-2108
Le 10 octobre 2014
2014-053815

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