2016-0652971C6 Paragraph 251(5)(b) and subsection 256(1.4)

Principal Issues: (1) Whether a power of attorney to find a prospective buyer for the shares of the capital stock of a corporation held by a departing shareholder is a right under subsection 256(1.4). (2) Whether an automatic redemption by a corporation of shares of its capital stock held by a departing shareholder is a right under subsection 256(1.4). (3) Whether an automatic redemption by a corporation of shares of its capital stock held by a departing shareholder is a right under paragraph 251(5)(b).

Position: (1) Question of facts. In the situation, the power of attorney is not a right to, or to acquire, shares of the capital stock of a corporation. However, a review of the clause, the modalities of the shareholder agreement or any other conventions is necessary to determine whether the power of attorney represents a right to control the voting right of shares of the capital stock of a corporation. (2) Question of facts. CRA's current position is that the fact that a clause of a shareholder agreement provides for an automatic redemption by a corporation of shares of its capital stock is not determinant by itself to determine whether a shareholder has a right to cause a corporation to redeem, acquire or cancel any shares of its capital stock owned by other shareholders under subsection 256(1.4) or paragraph 251(5)(b).

Reasons: (1) The law and previous positions. (2) The law and previous positions.

Author: Gladu, Guylaine
Section: 251(5)(b), 256(1.4)

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 7  OCTOBRE 2016
APFF - CONGRÈS 2016

7) Clauses particulières d’une convention de franchiseur et règles d’association

Une société franchiseur dans son modèle d’affaires détient 50 % des actions votantes et participantes de ses sociétés franchisées. Le franchiseur, par une convention de franchise, s’assure des normes de qualité élevées, de la distribution exclusive de ses produits et assure la pérennité de son réseau de distribution. L’actionnaire qui détient l’autre 50 % des actions d’une société franchisée est la personne qui agit comme gestionnaire de la franchise au quotidien et qui opère la franchise. Dans chacun des cas, il existe une convention entre actionnaires pour régir les droits de chacun, entre autres en cas de décès, faillite et invalidité permanente.

La convention entre actionnaires contient une clause dans le cas où le gestionnaire décide de quitter ses fonctions et désire se départir de ses actions. Cette clause fait en sorte que le gestionnaire donnera un mandat au franchiseur pour que celui-ci trouve un acquéreur indépendant pour les actions selon les modalités établies par la convention entre actionnaires. L’acquéreur du 50 % des actions ne pourra pas être le franchiseur ou une personne liée au franchiseur. Alternativement, la convention entre actionnaires contiendrait une clause prévoyant le rachat automatique par la société franchisée des actions du gestionnaire désirant se départir de ses actions (il ne s’agit donc pas d’une option à être exercée par l’autre actionnaire mais plutôt un mécanisme automatique ne requérant aucun geste de la part de l’autre actionnaire).

Le paragraphe 256(1.4) L.I.R. prévoit que pour déterminer si une société est associée à une autre société avec laquelle elle ne serait pas autrement associée, on doit considérer si une personne a, à un moment donné, en vertu d’un contrat, en équité ou autrement, un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non à des actions du capital-actions d’une société ou d’en contrôler les droits de vote. Le même principe s’applique dans le cas où la personne a un droit d’obliger une société à racheter, acquérir ou annuler des actions dont d’autres actionnaires d’une société sont propriétaires.

Questions à l’ARC

a)    Est-ce que l’ARC peut confirmer que la clause octroyant un mandat au franchiseur pour trouver un autre actionnaire indépendant pour acquérir 50 % des actions ne devrait pas être un droit visé au paragraphe 256(1.4) L.I.R. aux fins des règles d’association?

b)    Est-ce que l’ARC peut confirmer que la clause prévoyant le rachat automatique du 50 % des actions détenues par le gestionnaire sortant ne devrait pas être un droit visé au paragraphe 256(1.4) L.I.R. aux fins des règles d’association?

c)    Est-ce que l’ARC peut confirmer que la clause prévoyant le rachat automatique du 50 % des actions détenues par le gestionnaire sortant ne devrait pas être un droit visé au sous-paragraphe 251(5)b) L.I.R.?

Réponse de l’ARC à la question 7 a)

Le paragraphe 256(1.4) L.I.R. prévoit notamment que pour ce qui est de déterminer si une société est associée à une autre société avec laquelle elle n’est pas autrement associée, si une personne, ou une société de personnes dans laquelle elle a une participation a, à un moment donné, en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non à des actions du capital-actions d’une société, ou de les acquérir ou d’en contrôler les droits de vote, cette personne ou cette société de personnes est réputée propriétaire de ces actions à ce moment, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier, et les actions sont réputées émises et en circulation à ce moment.

La question de savoir si une société est autrement associée à une autre société est une question de fait. Les renseignements indiqués sont insuffisants pour déterminer si le franchiseur est autrement associé à la société franchisée dans le cadre de la situation donnée.

Par ailleurs, pour savoir si une personne a, à un moment donné, un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non, en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, à des actions du capital-actions d’une société, ou de les acquérir ou d’en contrôler les droits de vote, il faudrait considérer tous les faits et circonstances applicables à une situation donnée dont la convention entre actionnaires.

Dans le cadre de la situation donnée, il serait raisonnable de conclure que le franchiseur n’a pas un droit aux actions du capital-actions de la société franchisée dont le gestionnaire est propriétaire ni de les acquérir au sens de l’alinéa 256(1.4)a) L.I.R. uniquement en raison de la clause octroyant un mandat au franchiseur pour trouver un autre actionnaire indépendant dans le but d’acquérir les actions détenues par le gestionnaire dans le capital-actions de la société.

Par contre, l’ARC devrait analyser la clause du mandat, les modalités de la convention entre actionnaires ou toute autre entente pour déterminer si le franchiseur a un droit immédiat ou futur, conditionnel ou non de contrôler les droits de vote des actions du capital-actions de la société franchisée détenues par le gestionnaire.

Réponse de l’ARC aux questions 7 b) et c)

Le paragraphe 256(1.4) L.I.R. prévoit également que pour ce qui est de déterminer si une société est associée à une autre société avec laquelle elle n’est pas autrement associée, si une personne, ou une société de personnes dans laquelle elle a une participation, a, à un moment donné, en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non d’obliger une société à racheter, acquérir ou annuler des actions de son capital-actions dont d’autres actionnaires d’une société sont propriétaires, cette personne ou cette société de personnes est réputée à ce moment occuper la même position relativement au contrôle de la société et relativement à la propriété des actions que si cette société rachetait, acquérait ou annulait les actions, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier.

Par ailleurs, le sous-alinéa 251(5)b)(ii) L.I.R. édicte notamment que pour l’application du paragraphe 251(2) L.I.R. et de la définition de société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») au paragraphe 125(7) L.I.R., la personne qui, à un moment donné, en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, a un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non d’obliger une société à racheter, acquérir ou annuler des actions de son capital-actions dont d’autres actionnaires de la société sont propriétaires, est réputée occuper la même position relativement au contrôle de la société que si celle-ci rachetait, acquérait ou annulait les actions à ce moment, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier.

La position actuelle de l’ARC concernant l’interprétation de l’alinéa 256(1.4)b) L.I.R. et du sous-alinéa 251(5)b)(ii) L.I.R. est que le fait qu’une clause d’une convention entre actionnaires prévoit le rachat automatique par une société des actions de son capital-actions n’est pas déterminant en soi pour établir si un actionnaire a un droit d’obliger une société à racheter, acquérir ou annuler des actions de son capital-actions dont d’autres actionnaires sont propriétaires.

Selon l’ARC, les libellés de l’alinéa 256(1.4)b) L.I.R. et du sous-alinéa 251(5)b)(ii) L.I.R. sont suffisamment larges pour s’appliquer à une situation où une personne donnée aurait le contrôle sur le déclenchement d’un événement qui obligerait une société à racheter, acquérir ou annuler des actions de son capital-actions dont d’autres actionnaires sont propriétaires. À titre indicatif, l’ARC a jugé par le passé qu’une personne n’a généralement pas le contrôle sur le déclenchement d’un événement lorsqu’une société a l’obligation de racheter ou d’acheter les actions de son capital-actions détenues par un actionnaire trouvé coupable de fraude envers la société.

Les libellés de l’alinéa 256(1.4)b) L.I.R. et du sous-alinéa 251(5)b)(ii) L.I.R. visent également une situation où une personne donnée aurait le droit d’obliger une société à racheter, acquérir ou annuler des actions de son capital-actions dont un autre actionnaire serait propriétaire même si elle n’a pas le contrôle sur le déclenchement d’un événement obligeant la société à effectuer le rachat.

Toutefois, ni l’alinéa 256(1.4)b) L.I.R. ni le sous-alinéa 251(5)b)(ii) L.I.R. ne s’appliquerait si l’événement en question était le décès, la faillite ou l’invalidité permanente d’un particulier.

Il faudrait des renseignements supplémentaires et une analyse juridique de la clause de rachat automatique et de toute autre entente pour déterminer dans le cadre de la situation donnée, si le franchiseur a un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non d’obliger la société franchisée à racheter, acquérir ou annuler les actions de son capital-actions dont le gestionnaire est propriétaire.

Guylaine Gladu
(819) 639-3271
7 octobre 2016
2016-065297

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