2016-0655911C6 Partial Leveraged Buy-Out and Monetization of ACB

Principal Issues: Whether subsection 84(2) and/or 245(2) would apply in a situation involving a partial leveraged Buy-out.

Position: General comments provided.

Reasons: Based on jurisprudence and previous positions.

Author: Lafrenière, Jean
Section: 84(2), 84.1(1), 245(2)

APFF - CONGRÈS 2016

Question 12

Vente partielle d’une société opérante et extraction de PBR (paragraphe 84(2) L.I.R.)

Le paragraphe 84(2) L.I.R. est une disposition visant essentiellement à contrer le dépouillement des surplus d’une société et en vertu de laquelle un dividende imposable est réputé avoir été versé à un actionnaire qui s’est départi d’une partie ou de la totalité de ses actions dans le cadre de transactions où des fonds ou des biens de la société ont été distribués ou attribués aux actionnaires lors de la liquidation, de la cessation de l’exploitation ou de la réorganisation de l’entreprise.  Le cas échéant, le dividende réputé correspond à la valeur des fonds ou des biens reçus qui excède la réduction du capital versé des actions de la catégorie donnée. 

Il ressort de la jurisprudence et des interprétations techniques rendues par l’ARC que le paragraphe 84(2) L.I.R. est d’application large et qu’il pourrait notamment s’appliquer dans les cas de vente partielle à un tiers ou dans le cas où des actions ont un PBR élevé et que l’article 84.1 L.I.R. ne s’applique pas à leur transfert. 

Prenons la situation suivante : 

M. A et M. B sont des particuliers résidant au Canada et n’ont aucun lien de dépendance entre eux.  M. A et M. B détiennent chacun 50 actions ordinaires du capital-actions d’une société opérante (« Opco »).  Le PBR, pour M. A et M. B, des actions ordinaires du capital-actions d’Opco est de, respectivement, 100 $ et 100 000 $ (PBR auquel l’article 84.1 L.I.R. ne s’est pas appliqué).  Le capital versé de l’ensemble des actions est de 100 $ alors que la juste valeur marchande de celles-ci est estimée à 1 000 000 $. 

M. A désire prendre une retraite progressive de l’entreprise exploitée par Opco et encaisser une partie des actions détenues dans le capital-actions cette dernière.  À cette fin, M. A consent donc à vendre à M. B 30 actions ordinaires du capital-actions d’Opco. 

M. B incorpore donc une nouvelle société (« Nouco »), en faveur de laquelle il transfère ses 50 actions ordinaires du capital-actions d’Opco en contrepartie de l’émission d’un billet payable à demande de 100 000$ et de 100 actions ordinaires du capital-actions de Nouco, le tout par la voie d’un roulement en vertu du paragraphe 85(1) L.I.R.  Nouco obtient par la suite un prêt auprès d’une institution financière d’un montant de 300 000 $ et procède à l’achat des 30 actions ordinaires du capital-actions d’Opco détenues par M. A. 

Nouco et Opco fusionnent pour former FusionCo, de telle sorte que le prêt bancaire pourra être remboursé à même les revenus d’entreprise de FusionCo.  Les nouvelles actions ordinaires du capital-actions émises par FusionCo seront alors réparties à raison d’environ 22 % pour M. A et d’environ 78 % pour M. B.  De plus, le billet émis par Nouco en faveur de M. B sera remboursé par FusionCo dès que les liquidités le permettront. 

Questions à l’ARC

a)    Est-ce que l’ARC considère que l’un ou l’autre des paragraphes 84(2) ou 245(2) L.I.R. serait applicable à la transaction de vente des actions par M. A à Nouco ? 

b)    Est-ce que l’ARC considère que l’un ou l’autre des paragraphes 84(2) ou 245(2) L.I.R. serait applicable à la transaction de transfert des actions par M. B à Nouco ?

Réponse de l’ARC

Le paragraphe 84(2) L.I.R. est une disposition spécifique anti-évitement visant à contrer le dépouillement direct ou indirect des surplus d’une société.  Selon la Cour d’appel fédérale dans l’affaire La Reine c. MacDonald (footnote 1), les conditions d’application du paragraphe 84(2) L.I.R. se résument comme suit : 

« Une simple lecture du texte de la disposition fait ressortir les différents éléments qui sont nécessaires à son application : 1) une société résidant au Canada, qui fait l’objet d’une 2) liquidation, cessation d’exploitation ou réorganisation, 3) dont les fonds ou les biens sont distribués ou autrement attribués, de quelque façon que ce soit, 4) aux actionnaires ou à leur profit. » (footnote 2)

À l’égard de l’élément 2) ci-dessus, le libellé du paragraphe 84(2) L.I.R. indique qu’il s’agit de la liquidation, de la cessation de l’exploitation ou de la réorganisation de l’entreprise de la société.

Il appert que Nouco serait constituée afin : 1) d’acquérir de M. B, 50 actions ordinaires du capital-actions d’Opco; 2) de contracter un emprunt de 300 000 $ auprès d’une institution financière; et 3) d’acquérir de M. A, 30 actions ordinaires du capital-actions d’Opco.  À première vue, il pourrait y avoir des arguments pour conclure que Nouco n’exploiterait pas une entreprise.

De même, en tenant pour acquis que FusionCo exploiterait la même entreprise que celle d’Opco, il pourrait être difficile de prétendre que cette entreprise serait réorganisée en raison de la fusion, étant donné que la fusion n’aurait pas pour effet de modifier cette entreprise.

Compte tenu de la situation hypothétique décrite ci-dessus, il est difficile de conclure qu’il y aurait liquidation, cessation de l’exploitation ou réorganisation de l’entreprise d’Opco ou de FusionCo.

Par conséquent, il se pourrait que le paragraphe 84(2) L.I.R. ne soit pas applicable dans une situation similaire à la présente.  Cependant, l’énoncé de la présente question ne décrit que sommairement une situation hypothétique donnée.  Entre autres, cet énoncé ne donne aucune information en ce qui a trait à la nature de l’entreprise exploitée par Opco, à la composition des éléments d’actif d’Opco (à titre d’exemple, le niveau de ses liquidités), au niveau des surplus de cette société et les délais dans lesquels le prêt contracté auprès de l’institution financière et le billet dû à M. B seront remboursés par FusionCo.  En l’absence de ces éléments d’information, l’ARC n’est pas en mesure de se prononcer de manière définitive sur l’application potentielle du paragraphe 84(2) L.I.R.

Par ailleurs, avant de déterminer si le paragraphe 245(2) L.I.R. s’applique dans une situation réelle donnée, il faudrait examiner si une autre disposition législative s’applique comme par exemple, l’article 84.1 L.I.R. ou le paragraphe 84(3) L.I.R.

Ainsi, dans une situation réelle donnée, il faudrait démontrer l’absence de lien de dépendance avant de conclure que l’article 84.1 L.I.R. ne s’applique pas à cette situation comme dans la situation décrite pour M. A.  La question de déterminer si le vendeur et la société qui acquiert les actions ont un lien de dépendance est une question de fait.  Les lignes directrices de l’ARC concernant la question de savoir si des personnes non liées ont ou non entre elles un lien de dépendance, sont énoncées aux numéros 1.38 à 1.41 du folio de l’impôt sur le revenu S1-F5-C1, Personnes liées et personnes sans lien de dépendance entre elles.

De même, si l’article 84.1 L.I.R. s’appliquait, il faudrait s’assurer que le PBR des actions transférées n’est pas réduit conformément au paragraphe 84.1(2) L.I.R. pour déterminer les conséquences fiscales de l’application de l’article 84.1 L.I.R. comme dans la situation décrite pour M. B.

Selon les faits d’une situation réelle donnée, il faudrait également s’assurer qu’il n’y a pas eu de rachat, d’acquisition ou d’annulation de quelque façon que ce soit (autrement que par une opération visée au paragraphe 84(2) L.I.R.) de toute action d’une catégorie quelconque du capital-actions d’Opco par cette dernière.  Sinon, le paragraphe 84(3) L.I.R. s’appliquerait à ce rachat, cette acquisition ou cette annulation.

Par ailleurs, ce n’est que suite à l’examen par l’ARC d’une série d’opérations, soit lors de la vérification de cette série d’opérations ou soit dans le cadre d’une demande de décision anticipée en impôt à l’égard desdites opérations, que l’ARC pourrait arriver à une conclusion définitive quant à l’application de la règle générale anti-évitement énoncée au paragraphe 245(2) L.I.R. à l’égard d’une situation similaire à celle mentionnée ci-dessus.

En terminant, l’énoncé de la présente question ne précise pas comment a été constitué le PBR, pour M. B, des actions du capital-actions d’Opco, à l’exception du fait qu’il ne découle pas de la déduction pour gains en capital prévue à l’article 110.6 L.I.R. ni de la JVM de ces actions au jour de l’évaluation.  Bien qu’il ne soit pas possible de se prononcer de façon définitive dans le cadre de la présente question, l’ARC est préoccupée par des opérations effectuées « à l’interne » afin de fabriquer artificiellement de la base fiscale.  L’ARC continue de porter une attention particulière à ce type d’opérations et, le cas échéant, pourrait considérer l’application du paragraphe 245(2) L.I.R. dans de telles circonstances.

Jean Lafrenière
(613) 670-9013
Le 7 octobre 2016
2016-065591

FOOTNOTES

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1  2013 CAF 110.
2  Ibid. au paragraphe 17

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