2016-0662381E5 Control - unanimous shareholders agreement

Principal Issues: 1. Whether paragraph 251(5)(b) would apply to the situations described considering the different provisions of a shareholders’ agreement? If yes, how would paragraph 251(5)(b) be applied? 2. Where there is a unanimous shareholders’ agreement in which there is a provision stating that the group of Canadian residents will designate two directors and a non-resident will designate two directors, whether the non-resident may have the control if the non-resident is deemed to own more than 50% of the voting shares of the capital stock of a corporation.

Position: 1. In some situations, the non-resident would have a right described in paragraph 251(5)(b). In the situations described in which paragraph 251(5)(b) would apply, it appears appropriate to consider the rights with respect to the shares held by all the other shareholders of the corporation. 2. Following the decision in the Bagtech case, we would take into account a provision of designation and nomination of the directors that is included in an unanimous shareholders’ agreement to determine the effective control where a non-resident is deemed to own more than 50% but less than 100% of the voting shares of the capital stock of a corporation except in the situations where it is not appropriate. However, when the non-resident is deemed to own 100% of the shares, we would not take such a provision into account because the non-resident would be deemed to be the only shareholder of the corporation.

Reasons: 1. It depends on the facts and the provisions described in the agreement. 2. The Bagtech case.

Author: Labarre, Sylvie
Section: 125(7); 251(5)(b)

XXXXXXXXXX                                                                                                                         2016-066238
                                                                                                                                                 Sylvie Labarre, CPA, CA
Le 24 mars 2017

Monsieur,

Objet : Société privée sous contrôle canadien

La présente est en réponse à votre lettre du 12 août 2016 dans laquelle vous nous demandez notre opinion quant à la qualification d’une société à titre de « société privée sous contrôle canadien » au sens du paragraphe 125(7) de la Loi de l’impôt sur le revenu (ci-après la « Loi ») dans chacune des situations hypothétiques suivantes.

À moins d’indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont des renvois aux dispositions de la Loi.

Situations hypothétiques

1.    Les seules actions votantes et participantes d’une société canadienne (« Opérante ») appartiendraient à hauteur de 50 % à un « non-résident », au sens donné à cette expression au paragraphe 248(1), et à hauteur de 50 % à trois résidents canadiens, quelle que soit la répartition entre eux.

2.    Il existerait une « convention unanime des actionnaires », au sens donné à cette expression par les lois corporatives, aux termes de laquelle les deux groupes d’actionnaires, soit le non-résident et les résidents, conviendraient que le conseil d’administration d’Opérante serait composé de quatre membres, soit deux administrateurs désignés par le non-résident et deux administrateurs désignés conjointement par les résidents, peu importe leur nombre.

3.    Dans la même convention ou dans une seconde convention qui pourrait être ou non une « convention unanime des actionnaires », des droits réciproques d’achat d’actions seraient consentis par le non-résident et les résidents advenant le « retrait des affaires » de l’un des actionnaires, telle expression incluant la fraude, le vol et autre événement semblable.

4.    Dans la mesure où l’événement de retrait des affaires se produirait à l’égard de l’un des actionnaires résidents (« l’actionnaire défaillant »), vous désirez connaître la position de l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») quant au statut d’Opérante à titre de « société privée sous contrôle canadien » dans les trois situations hypothétiques suivantes :

a)    Situation 1 : le droit d’achat conféré au non-résident serait suspendu pendant un certain temps, disons 10 ou 15 jours de l’événement de retrait, période durant laquelle les autres actionnaires résidents pourraient acquérir les actions de l’actionnaire défaillant. Si les actions de l’actionnaire défaillant étaient ainsi acquises par les autres actionnaires résidents, le droit du non-résident ne pourrait être exercé et la ou les conventions, incluant la représentation égale au conseil, continuerait(ent) de s’appliquer à l’égard des trois actionnaires restants.

b)    Situation 2 : le droit d’achat conféré au non-résident serait suspendu pendant un certain temps, disons 10 ou 15 jours de l’événement de retrait, période durant laquelle les autres actionnaires résidents pourraient acquérir les actions de l’actionnaire défaillant. Les actionnaires résidents ne procèderaient pas avec leur droit d’achat prioritaire et les actions de l’actionnaire défaillant seraient plutôt acquises par le non-résident. Dans ce cas, la ou les conventions continuerait(ent) de s’appliquer à l’égard des trois actionnaires restants, incluant la nomination égale des quatre administrateurs d’Opérante par les deux groupes, soit le non-résident qui possèderait plus de 50 % des actions votantes et participantes d’Opérante et les deux actionnaires résidents qui ensemble possèderaient moins de 50 % des actions votantes et participantes du capital-actions d’Opérante.

c)    Situation 3 : le droit d’achat conféré au non-résident serait suspendu pendant un certain temps, disons 10 ou 15 jours de l’événement de retrait, période durant laquelle les autres actionnaires résidents pourraient acquérir les actions de l’actionnaire défaillant. Si les actions de l’actionnaire défaillant n’étaient pas acquises par les autres actionnaires résidents, ceux-ci devraient offrir leurs actions au non-résident qui pourrait les acheter en plus des actions de l’actionnaire défaillant.

5.    Alternativement, la convention ne prévoirait aucun droit d’achat d’actions au non-résident en cas d’un « retrait des affaires », tel que décrit au paragraphe 3, d’un actionnaire résident, mais plutôt des droits/obligations de rachat et des droits de vente forcée. Vous désirez connaître la position de l’ARC quant au statut d’Opérante à titre de « société privée sous contrôle canadien » dans les quatre situations hypothétiques suivantes :

a)    Situation 4 : Opérante aurait le droit de procéder à l’achat et à l’annulation des actions de l’actionnaire défaillant à une valeur escomptée, droit qui s’exercerait par une décision du conseil. Si le droit de rachat était exercé par Opérante, la ou les conventions continuerait(ent) de s’appliquer à 1’égard des trois actionnaires restants, incluant la nomination égale des quatre administrateurs d’Opérante par les deux groupes, soit le non-résident qui possèderait plus de 50 % des actions votantes et participantes du capital-actions d’Opérante et les deux actionnaires résidents qui ensemble possèderaient moins de 50 % des actions votantes et participantes du capital-actions d’Opérante.

b)    Situation 5 : Opérante aurait l’obligation de procéder à l’achat et à l’annulation des actions de l’actionnaire défaillant à une valeur escomptée. Dans un tel cas, la ou les conventions continuerait(ent) de s’appliquer à 1’égard des trois actionnaires restants, incluant la nomination égale des quatre administrateurs d’Opérante par les deux groupes, soit le non-résident qui possèderait plus de 50 % des actions votantes et participantes du capital-actions d’Opérante et les deux actionnaires résidents qui ensemble possèderaient moins de 50 % des actions votantes et participantes du capital-actions d’Opérante.

c)    Situation 6 : les actionnaires résidents auraient le droit d’acheter les actions de l’actionnaire défaillant. S’ils n’achetaient pas les actions de l’actionnaire défaillant dans les 10 ou 15 jours de l’événement de retrait, le non-résident aurait le droit de forcer l’actionnaire défaillant à vendre ses actions à valeur escomptée à un résident canadien non lié au non-résident et sur lequel le non-résident n’exercerait pas de contrôle de facto et aurait le droit de forcer les actionnaires restants à accepter ce nouvel actionnaire. Le non-résident aurait l’option de choisir et d’imposer son nouvel « associé » dans Opérante.

d)    Situation 7 : les actionnaires résidents auraient le droit d’acheter les actions de l’actionnaire défaillant. S’ils n’achetaient pas les actions de l’actionnaire défaillant dans les 10 ou 15 jours de l’événement de retrait, le non-résident aurait le droit de forcer les trois actionnaires résidents ou Opérante à acheter les actions du non-résident à la juste valeur marchande plus une prime, par exemple 5 %.

Nos commentaires

La présente interprétation technique offre des commentaires généraux sur des dispositions contenues dans la Loi et d’autres lois connexes, le cas échéant. Elle n’a pas comme but de confirmer le traitement fiscal relativement à une situation donnée mettant en cause un contribuable en particulier, mais plutôt de vous aider à le déterminer. Notre Direction ne confirme le traitement fiscal relatif aux opérations données d’un contribuable en particulier que dans le cadre d’une demande de décision anticipée en matière d’impôt sur le revenu présentée de la façon décrite dans la circulaire d’information IC 70-6R7, Décisions anticipées et interprétations techniques en matière d’impôt.

Aux fins de la présente, nous prenons comme hypothèse que les actionnaires résidents du Canada ne seraient pas des sociétés publiques. Nous prenons également comme hypothèse que le non-résident n’aurait pas le contrôle de fait d’Opérante et ne l’aurait pas non plus malgré les clauses mentionnées dans la section « Situations hypothétiques ».

Dans la présente situation, Opérante ne serait pas une société privée sous contrôle canadien si elle était contrôlée directement ou indirectement, de quelque façon que ce soit, par le non-résident.

Aux fins de la détermination du contrôle, il faudrait, entre autres, tenir compte de toute convention unanime des actionnaires. Dans vos situations hypothétiques, vous nous indiquez qu’il existerait une « convention unanime des actionnaires », au sens donné à cette expression par les lois corporatives. Vous mentionnez également qu’aux termes de cette convention, les deux groupes d’actionnaires, soit le non-résident et les résidents, conviendraient que le conseil d’administration d’Opérante serait composé de quatre membres, soit deux administrateurs désignés par le non-résident et deux administrateurs désignés conjointement par les résidents, peu importe leur nombre.

À la suite de la décision rendue par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire La Reine c. Bioartificial Gel Technologies (Bagtech) Inc., 2013 FCA 164, nous acceptons, lorsqu’approprié, de tenir compte d’une clause de désignation et nomination des administrateurs faisant partie de la convention unanime des actionnaires pour déterminer si une personne contrôle une société. Cependant, dans certaines situations, l’ARC pourrait considérer qu’il existe des opérations d’évitement qui entraîneraient, directement ou indirectement, un abus des dispositions de la Loi pour les fins d’appliquer le paragraphe 245(2).

Par contre, il pourrait y avoir d’autres clauses dans une convention unanime entre actionnaires modifiant le contrôle effectif d’Opérante par rapport à la détention réelle ou présumée des actions votantes du capital-actions d’Opérante. Comme nous n’avons pas d’information sur de telles clauses, nous tiendrons compte uniquement de celle portant sur la désignation et la nomination des administrateurs aux fins de la présente.

Par ailleurs, pour l’application de la définition de « société privée sous contrôle canadien » au paragraphe 125(7), il faudrait examiner tous les documents pertinents pour savoir si une personne, en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, a un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non visé à l’un des sous-alinéas 251(5)b)(i) ou (ii). Aux fins de la présente, nous allons considérer plus spécifiquement si le non-résident est visé par l’alinéa 251(5)b).

Situations 1 et 2

À notre avis, le non-résident aurait un droit visé au sous-alinéa 251(5)b)(i) à l’égard des actions du capital-actions de la société. Il serait réputé occuper la même position relativement au contrôle de la société que s’il était propriétaire des actions à ce moment. Dans les circonstances, il nous apparaît approprié de considérer cette présomption en tenant compte des droits du non-résident à l’égard des actions de tous les autres détenteurs. Ainsi, sur cette base, le non-résident aurait des droits sur la totalité des actions car il aurait des droits sur les actions de chacun des actionnaires résidents si chacun de ces derniers devenait un actionnaire défaillant. Cependant, même si le non-résident était réputé être propriétaire de 100 % des actions votantes du capital-actions de la société, il faudrait voir s’il a le contrôle effectif d’Opérante en raison de la convention unanime entre actionnaires. Dans une situation où le non-résident aurait été réputé détenir plus de 50 % des actions votantes mais moins de 100 % de celles-ci, la clause de désignation et nomination des administrateurs de la convention unanime des actionnaires aurait pu l’empêcher d’exercer le contrôle de la société (sous réserve des autres clauses de la convention unanime des actionnaires et de l’examen de tous les faits relatifs à une situation donnée). Cependant, étant donné qu’il serait réputé propriétaire de 100 % des actions, nous pourrions conclure que cette clause de désignation et nomination des administrateurs ou même la convention unanime entre actionnaires ne s’appliqueraient plus dans la présente situation. Donc, Opérante ne serait pas une société privée sous contrôle canadien dans ces situations.

Situation 3

À notre avis, le non-résident aurait un droit visé au sous-alinéa 251(5)b)(i) à l’égard des actions du capital-actions de la société. Il serait réputé occuper la même position relativement au contrôle de la société que s’il était propriétaire des actions à ce moment. Le non-résident serait réputé propriétaire de 100 % des actions votantes du capital-actions de la société. Nous comprenons également que la clause de désignation et nomination des administrateurs de la convention unanime des actionnaires ne pourrait plus l’empêcher d’exercer le contrôle de la société puisqu’il serait réputé détenir 100 % des actions votantes du capital-actions d’Opérante dans la présente situation. Donc, Opérante ne serait pas une société privée sous contrôle canadien dans cette situation.

Situation 4

L’alinéa 251(5)b) ne semble pas s’appliquer à la présente situation du seul fait de l’existence de la clause mentionnée au paragraphe 5a) de la section « Situations hypothétiques ». Par conséquent, le non-résident ne serait pas réputé contrôler la société uniquement en raison de cette clause et sous réserve de toute autre clause ou entente, la société serait une société privée sous contrôle canadien. Par contre, il pourrait exister d’autres clauses ou ententes qui pourraient donner au non-résident un droit supplémentaire lorsqu’il y a impasse de la décision du conseil d’administration de manière à ce que ce soit le non-résident qui ait le droit prévu au sous-alinéa 251(5)b)(ii). Si tel était le cas, notre conclusion serait différente en tenant compte du fait que tous les autres actionnaires pourraient être des actionnaires défaillants.

Situation 5

Dans une telle situation, il faudrait voir si le non-résident a le droit d’obliger Opérante à acquérir ou annuler les actions de son capital-actions si cette dernière ne procédait pas à l’achat et annulation obligatoire ou si le non-résident a le contrôle sur le déclenchement d’un événement qui entraînerait l’obligation d’achat et d’annulation. Dans l’affirmative, l’alinéa 251(5)b) s’appliquerait à la situation 5. Le non-résident serait réputé occuper la même position relativement au contrôle de la société que s’il était propriétaire des actions à ce moment. Le non-résident serait réputé propriétaire de 100 % des actions votantes du capital-actions de la société puisque tous les autres actionnaires pourraient être des actionnaires défaillants. Nous comprenons également que la clause de désignation et nomination des administrateurs de la convention unanime des actionnaires ne pourrait plus l’empêcher d’exercer le contrôle de la société puisqu’il serait réputé détenir 100 % des actions votantes du capital-actions d’Opérante dans la présente situation. Donc, Opérante ne serait pas une société privée sous contrôle canadien dans cette situation.

Situation 6

L’alinéa 251(5)b) ne semble pas s’appliquer à la présente situation du seul fait de l’existence de la clause mentionnée au paragraphe 5c) de la section « Situations hypothétiques ». Par conséquent, le non-résident ne serait pas réputé contrôler la société uniquement en raison de cette clause et sous réserve de toute autre clause ou entente, la société serait une société privée sous contrôle canadien.

Situation 7

L’alinéa 251(5)b) ne semble pas s’appliquer à la présente situation du seul fait de l’existence de la clause mentionnée au paragraphe 5d) de la section « Situations hypothétiques ». Par conséquent, le non-résident ne serait pas réputé contrôler la société uniquement en raison de cette clause et sous réserve de toute autre clause ou entente, la société serait une société privée sous contrôle canadien.

Nous espérons que nos commentaires vous seront utiles.

Urszula Chalupa, LL.B, M. Fisc.
pour le directeur
Division des réorganisations
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative et
 des affaires réglementaires

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