2019-0812781C6 Acquisition of control and trusts

Principal Issues: In a situation where one of the trustees of a spousal trust under paragraph 70(6) is changed and the trustees have, under the trust, the power to encroach on the capital for the benefit of the spouse, would paragraph 256(7)(i) apply to deem the control of a corporation not to have been acquired solely because of the change in the trustee?

Position: No.

Reasons: Subparagraph 256(7)(i)(ii) could not be met when the trustees of a spousal trust have the discretion to encroach on the capital of the spousal trust for the benefit of the spouse.

Author: Boyer, Nathalie
Section: 70(6)(b), 256(7)(i)

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 11 OCTOBRE 2019

APFF –  CONGRÈS 2019

Question 9

Acquisition de contrôle et fiducies

En vertu de l’alinéa 256(7)i) L.I.R., le contrôle d’une société est réputé ne pas avoir été acquis en raison seulement du remplacement d’un fiduciaire ou d’un représentant légal ayant la propriété ou le contrôle des biens de la fiducie, si les 2 conditions suivantes sont remplies :

*     Le remplacement ne fait pas partie d’une série d’opérations ou d’événements qui comprend un changement de propriété effective des biens de la fiducie (sous-alinéa 256(7)i)(i) L.I.R.); et

*     aucun montant de revenu ou de capital de la fiducie devant être distribué, au moment du remplacement ou par la suite, relativement à une participation dans la fiducie ne dépend de l’exercice ou du non-exercice par une personne ou une société de personnes d’un pouvoir discrétionnaire (sous-alinéa 256(7)i)(ii) L.I.R.).

Cet alinéa a été ajouté à la Loi de l’impôt sur le revenu à la suite des positions de l’ARC indiquées, entre autres, dans l’interprétation technique 2004-0087761E5 (footnote 1) et la Nouvelle technique ITTN-34 (footnote 2), à l’effet que le remplacement d’un fiduciaire d’une fiducie détenant le contrôle d’une société résulterait en une acquisition de contrôle pour la société puisque ce sont les fiduciaires qui ont la propriété en droit des actions (et donc le contrôle) et qu’il existe une présomption que les fiduciaires constituent un groupe qui contrôle la société.

Par ailleurs, afin qu’une fiducie au profit du conjoint se qualifie comme telle en vertu de l’alinéa 70(6)b) L.I.R., les conditions suivantes, entre autres, doivent être respectées :

*     le conjoint a droit à tous les revenus de la fiducie sa vie durant (sous-alinéa 70(6)b)(i) L.I.R.); et

*     nulle autre personne que le conjoint ne peut, avant le décès de celui-ci, recevoir ou obtenir de toute autre façon l’usage de toute partie du revenu ou du capital de la fiducie (sous-alinéa 70(6)b)(ii) L.I.R.).

Dans l’interprétation technique 2002-0126775 (footnote 3), l’ARC énonce que :

« the phrase “entitled to receive” all of the income of the trust means to have a legal right to enforce payment of that income. For a spouse to have a legal right to enforce payment of the income of the trust, it is our opinion that discretion to receive all or part of the income of the trust must be solely in the hands of the spouse beneficiary. If the trustee(s) of a trust may, under the terms of the trust agreement, restrict the payment to the spouse of any portion of the trust's income it is our view that the spouse is not “entitled to receive” all of the income of the trust within the meaning of subparagraph 70(6)(b)(i) of the Act and the trust will not be a spousal trust. Therefore, a qualifying spousal trust cannot be discretionary with respect to the entitlement of the spouse, as beneficiary of the trust, to enforce payment of the income of the trust.

Such an interpretation was accepted by the Court in Executors of the Estate of the Late Wilbert Peardon v. M.N.R., [1986] 1 C.T.C. 2083 (T.C.C.) 86 D.T.C. 1045, where it was found that the provision that income and capital be paid to the spouse in the executor's absolute discretion did not meet the condition provided in subparagraph 70(6)(b)(i) of the Act. In this case, the Court accepted that the word “entitled” in subparagraph 70(6)(b)(i) of the Act means “a claim of right”. The Court added, at page 1047, that the spouse's rights with respect to the income of the trust “must be exclusive and no other person can have any intrusionary rights vis à vis the trust be they immediate or in the future while the spouse is living.” »

Comme mentionné ci-haut, afin qu’une fiducie se qualifie à titre de fiducie au profit du conjoint conformément à l’alinéa 70(6)b) L.I.R., la fiducie doit prévoir que nulle personne autre que le conjoint ne peut, avant le décès de celui-ci, recevoir ou autrement obtenir l’usage de toute partie du revenu ou du capital de la fiducie. À cet égard, la Cour a confirmé, dans la cause Estate of Albert N. Gilbert c. M.N.R., 83 DTC (T.R.B.), que le mot « peut » utilisé au sous-alinéa 70(6)b)(ii) L.I.R. doit être interprété comme « permissif » (voir également l’article 11 de la Loi d’interprétation). Une telle interprétation a également été acceptée dans la cause Peardon, où la Cour a ajouté le commentaire suivant (p. 1047) :

« There does not have to be any benefit obtained by any person, other than the spouse; the mere possibility is enough to say that the trust does not comply fully with the provisions requisite of the Act. »

Il découle de ces décisions que la simple existence d’un pouvoir d’entamer le capital ou le revenu de la fiducie au bénéfice d’une personne autre que le conjoint, avant le décès de celui-ci, est suffisante pour disqualifier la fiducie à titre de fiducie au profit du conjoint. Le même résultat se produirait si les fiduciaires d’une fiducie se voyaient octroyer une discrétion totale relativement à la distribution du revenu et du capital de la fiducie entre les membres de la famille du contribuable du vivant du conjoint. De même, l’obligation pour une fiducie de payer des montants à des personnes autres que le conjoint de son vivant disqualifierait la fiducie comme fiducie au profit du conjoint.

Questions à l’ARC

a)    Est-ce que les fiduciaires d’une fiducie se qualifiant à titre de fiducie au profit du conjoint en vertu du paragraphe 70(6) L.I.R. ont un pouvoir discrétionnaire relativement aux distributions de revenus, et ce, malgré que les fiduciaires ne puissent pas avoir de discrétion dans le choix de payer ou non le revenu au conjoint ni le pouvoir de distribuer les revenus en faveur de personnes autres que le conjoint?

b)    Est-ce que les fiduciaires d’une fiducie se qualifiant à titre de fiducie au profit du conjoint en vertu du paragraphe 70(6) L.I.R. ont un pouvoir discrétionnaire relativement aux distributions de capital, et ce, malgré que les fiduciaires peuvent avoir le pouvoir discrétionnaire d’entamer le capital ou non au bénéfice du conjoint, mais qu’ils n’ont pas de discrétion quant à l’allocation du capital, puisque l’allocation de capital ne peut pas se faire en faveur de personnes autres que le conjoint, de son vivant?

c)    Si la réponse à chacune des questions a) et b) ci-haut est non, est-ce que l’ARC est d’accord que la condition prévue au sous-alinéa 256(7)i)(ii) L.I.R. est remplie?

Réponse de l’ARC

La question de savoir si les fiduciaires d’une fiducie au profit du conjoint au sens de l’alinéa 70(6)b) L.I.R. ont un pouvoir discrétionnaire relativement aux distributions du revenu suite au décès de l’époux ou du conjoint de fait ou aux distributions du capital en est une de fait et cette détermination requiert une analyse des modalités de l’acte de fiducie. Toutefois, l’ARC est généralement d’avis que les fiduciaires d’une telle fiducie qui détiennent un pouvoir d’empiètement du capital en faveur de l’époux ou du conjoint de fait détiennent un pouvoir discrétionnaire relativement au capital de la fiducie.

Le sous-alinéa 256(7)i)(ii) L.I.R. est rédigé de manière très large et prévoit qu’au moment du remplacement du fiduciaire ou par la suite, aucun montant de revenu ou de capital devant être distribué relativement à une participation dans la fiducie ne doit dépendre de l’exercice ou du non-exercice par une personne ou une société de personnes d’un pouvoir discrétionnaire. Par conséquent, selon les circonstances et les termes de l’acte de fiducie, la condition énoncée au sous-alinéa 256(7)i)(ii) L.I.R. pourrait ne pas être respectée en présence d’une fiducie au profit du conjoint au sens de l’alinéa 70(6)b) L.I.R., ce qui aurait pour résultat que l’alinéa 256(7)i) L.I.R. ne recevrait pas application pour réputer l’absence d’acquisition de contrôle de la société. Entre autres, ceci pourrait être le cas lorsque les fiduciaires d’une fiducie au profit du conjoint détiennent un pouvoir d’empiètement du capital en faveur de l’époux ou du conjoint de fait.

Nathalie Boyer
(450) 926-7039
Le 11 octobre 2019
2019-081278

FOOTNOTES

En raison des exigences de nos systèmes, les notes de bas de page contenues dans le document original sont reproduites ci-dessous :

1  AGENCE DU REVENU DU CANADA, Interprétation technique, 2004-0087761E5, 24 mai 2005.
2  AGENCE DU REVENU DU CANADA, Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, no. 34, 27 avril 2006.
3  AGENCE DU REVENU DU CANADA, Interprétation technique 2002-0126775, 3 mai 2002.

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