2020-0852181C6 Par. 5(2)(b) of the Employment Insurance Act

Principal Issues: Whether Rulings' position taken at the 2009 APFF Conference is still valid considering the FCA decision in Canada (National Revenue) v. Equipment Boifor Inc., 2019 CAF 69.

Position: No.

Reasons: See below.

Author: Ouattara, Sidi
Section: 5(2)(b) Employment Insurance Act

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 7 OCTOBRE 2020
APFF - CONGRÈS 2020

6.    Assujettissement à l’assurance-emploi

La Loi sur l’assurance-emploi (« LAE ») prévoit à l’alinéa 5(2)b) que n’est pas un emploi assurable l’emploi d’une personne au service d’une société si cette personne contrôle plus de 40 % des actions avec droit de vote de cette société.

Dans le contexte où deux actionnaires détiennent chacun 50 % des actions ordinaires d’une société de gestion (« Gesco ») qui, elle, détient la totalité des actions émises et en circulation d’une société opérante (« Opco »), il peut devenir difficile de déterminer si les emplois des deux actionnaires au sein de la société opérante sont des emplois assurables ou non.

Lors de la table ronde sur la fiscalité fédérale du Congrès 2009 de l’APFF, il a été mentionné qu’étant donné les termes utilisés à l'alinéa 5(2)b) LAE, il est important de déterminer qui contrôle réellement les actions avec droit de vote de la société opérante puisque cette loi ne parle pas de contrôle de la société, mais plutôt de contrôle des actions avec droit de vote.

L’ARC s’est exprimée ainsi en réponse à la question 7 posée lors de ce congrès :

« Dans une situation où le partage des actions est égal (50 %-50 %), de prime abord, il n'y a personne qui détient le contrôle de jure de cette société. Il faut donc voir si l'une d'entre elles détient le contrôle effectif (contrôle de fait ou de facto) de la société Gesco. Le contrôle de facto désigne le contrôle de fait des actions avec droit de vote de la société. Afin de pouvoir démontrer le contrôle de facto de la société, il faudrait s'assurer que cet actionnaire exerce une influence directe ou indirecte très importante. » 

L’ARC a conclu en spécifiant que si aucun des deux actionnaires ne contrôle plus de 50 % des actions avec droit de vote de Gesco, alors aucun des deux ne pourrait être considéré comme contrôlant Gesco. Conséquemment, étant donné qu'aucun des deux actionnaires ne contrôlerait Gesco, ni l'un ni l'autre ne pourrait contrôler les actions avec droit de vote détenues par Gesco dans la société Opco. Les emplois seraient donc des emplois assurables pour les fins de la LAE.

Or, plus récemment, dans la décision Équipements Boifor, (2019) CAF 69, la Cour a conclu en sens contraire de ce que l’ARC avait mentionné en 2009 en établissant que les deux actionnaires contrôlaient plus de 40 % des actions de Boifor, en considérant pour chacun les actions détenues indirectement via une société de gestion, et ce, même si les actions étaient détenues à 50-50 et que personne ne détenait individuellement le contrôle de la société de gestion.

Questions à l’ARC :

a)    Est-ce que l’ARC accepte les conclusions de la décision Équipements Boifor et peut-elle confirmer que ce qu’elle a exprimé lors du Congrès 2009 de l’APFF ne reflète plus sa position actuelle?

b)    Quelle serait la position de l’ARC pour les deux actionnaires dans le cas où un des actionnaires détiendrait 51 % de Gesco et l’autre détiendrait 49 % à l’égard de leur emploi respectif dans Opco qui est détenue à 100 % par Gesco?

Réponse de l’ARC à la question 6 a)

L’alinéa 5(2)b) LAE édicte que n’est pas un emploi assurable l’emploi d’une personne au service d’une personne morale si cette personne contrôle plus de 40 % des actions avec droit de vote de cette personne morale (la « société employeuse »).

Selon l’affaire Canada (Procureur Général) c. Cloutier, [1987] 2 C.F. 222, le contrôle des actions avec droit de vote d’une société en vertu de l’alinéa 5(2)b) LAE requiert non seulement le contrôle de jure, mais aussi et surtout que le travailleur possède le contrôle effectif sur plus de 40% des actions avec droit de vote de la société employeuse.

La position énoncée au Congrès 2009 de l’APFF était conforme à la jurisprudence applicable à ce moment et visait à expliquer comment interpréter l’alinéa 5(2)b) LAE lorsqu’un travailleur détient des actions avec droit de vote d’une société de gestion qui détient des actions de la société employeuse.

Dans l’arrêt Canada (Revenu national) c. Équipements Boifor Inc., 2019 CAF 69 la Cour d’appel fédérale (« CAF ») a confirmé l’interprétation de l’alinéa 5(2)b) LAE adoptée en première instance par la Cour canadienne de l’impôt.  À la lumière de cette décision de la CAF, l’ARC doit dorénavant tenir compte de l’approche proportionnelle d’attribution dans des situations semblables, pour déterminer si l’emploi d’une personne contrôlant plus de 40 % des actions avec droit de vote de la société qui l’emploie est assurable.  L’emploi ne sera pas assurable si la personne contrôle effectivement plus de 40% des actions avec droit de vote de la société employeuse.

Conséquemment, l’emploi des deux actionnaires ne serait pas assurable en vertu de l’alinéa 5(2)b) LAE dans la mesure où ceux-ci contrôlent effectivement 50% des actions avec droit de vote de Gesco.  L’approche proportionnelle d’attribution permet de conclure que les deux actionnaires contrôlent chacun plus de 40% des actions avec droit de vote d’Opco (50% de 100%) pour les fins de l’alinéa 5(2)b) LAE.

Réponse de l’ARC à la question 6 b)

L’approche demeure la même dans le cas où les actionnaires détiendraient respectivement 51 % et 49 % des actions avec droit de vote de Gesco.  Ainsi, leur emploi ne serait pas assurable, car ils auraient le contrôle effectif de, respectivement, 51 % et 49% des actions avec droit de vote d’Opco pour les fins de l’alinéa 5(2)b) LAE.

Réponse préparée par :
Sidi Ouattara
(450) 926-7687
Le 7 octobre 2020
2020-085218

Réponse approuvée par :
Éric Gagnon
Section des politiques et de la législation
Division des décisions RPC/AE
Direction de la politique législative
Direction générale de la politique législative et des affaires réglementaires
(613) 670-7436

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