2020-0852261C6 Section 128 E.T.A.

Principal Issues: According to the situation described below, whether the corporations are closely related to each other.

Position: No.

Reasons: Application of the E.T.A. and previous position.

Author: Beaudoin, Yvon
Section: 128 E.T.A.

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 7 OCTOBRE 2020
APFF - CONGRÈS 2020

14.   Critère du contrôle admissible pour des sociétés étroitement liées

Le 18 mars 2019, l’ARC a publié l’interprétation RITS 186839 - Interprétation de la TPS/TVH - Personnes morales étroitement liées (« Interprétation ») dans laquelle elle conclut qu’une société (« Société ») et ses filiales (l« Filiales ») ne sont pas considérées comme étant étroitement liées en vertu de l’article 128 de la Loi sur la taxe d’accise (« L.T.A. »), lorsqu’une convention unanime entre actionnaires (« Convention Unanime ») donne tous les droits de vote attachés aux actions d’une filiale aux actionnaires (« Actionnaires ») de la Société.

Selon les faits soumis à l’ARC :

•    Les Actionnaires, qui sont des sociétés, sont chacun propriétaires de moins de 90 % du capital-actions de la Société.  Aucune de ces sociétés n’est donc étroitement liée l’une à l’autre au sens de l’article 128 L.T.A.;

•    Les Filiales sont la propriété exclusive de la Société;

•    Une Convention Unanime a été conclue entre les Actionnaires et la Société.  Dans la Convention Unanime qui a été faite entre les Actionnaires et la Société, tous les pouvoirs de gérer les activités et affaires internes de la Société et des Filiales sont détenus par les Actionnaires, lesquels conviennent d’exercer les droits de vote associés à leurs actions.  Tous les droits, pouvoirs, devoirs et obligations des administrateurs de la Société ont été transférés aux Actionnaires, comme si ceux-ci étaient les administrateurs de la Société ou de toute Filiale.

•    La Convention Unanime prévoit également que la proportion des voix requise pour l’adoption de toute résolution visant toute décision administrative courante sera la majorité des voix des Actionnaires présents à l’assemblée visée.  Chaque Actionnaire présent à une assemblée aura droit à autant de voix que celles rattachées aux actions votantes inscrites à son nom dans les livres de la Société.

•    Le conseil d’administration de la Société et de chacune des Filiales sera composé de représentants des Actionnaires.

L’ARC cite le paragraphe 128(4) L.T.A. qui prévoit qu’aux fins du paragraphe 128(1.1) L.T.A., une personne donnée est réputée ne pas être propriétaire d’une action à un moment donné si les droits de vote des actionnaires qui lui sont rattachés sont assujettis à un droit en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, de contrôle par une autre personne qui n’est pas étroitement liée à la personne donnée.

L’ARC soutient que la Convention Unanime ne limite pas seulement les pouvoirs du conseil d’administration de la Société de gérer l’entreprise et les affaires de la Société, mais qu’elle s’applique également aux droits de vote de la Société rattachés aux actions des Filiales appartenant à la Société.

Ainsi, l’ARC conclut que la Société et les Filiales ne sont pas considérées comme étant étroitement liées aux fins de la taxe sur les produits et services/taxe de vente harmonisée (TPS/TVH), car la Société est réputée ne pas être propriétaire des actions des Filiales dont les droits de vote rattachés à ses actions sont soumis au contrôle d’une autre personne qui n’est pas étroitement liée à la Société, c’est-à-dire les Actionnaires.

Prenons le scénario alternatif suivant : la Convention Unanime retire tous les pouvoirs des administrateurs de la Société en ce qui concerne la gestion des activités et des affaires internes de la Société en faveur de ses Actionnaires, mais ne retire pas le pouvoir des administrateurs des Filiales en ce qui concerne la gestion de leurs activités et affaires internes.  Dans ce contexte, les Actionnaires agiront comme s’ils étaient les administrateurs de la Société seulement et les décisions de la Société seront donc approuvées par une majorité des voix des Actionnaires détenant des actions comportant droits de vote.  Ces décisions incluent l’exercice des droits de vote rattachés aux actions détenues par la Sociétés dans ses Filiales afin, entre autres, de nommer les administrateurs des Filiales.  Dans ce cas, la Société, en tant qu’actionnaire des Filiales, n’a pas retiré les pouvoirs des administrateurs de ses Filiales en faveur des Actionnaires et les décisions des Filiales ne sont pas assujetties au contrôle ou au vote des Actionnaires.  La Société continue de contrôler les Filiales, seul le mode de prise de décisions de la Société est géré par la Convention Unanime.

Questions à l’ARC

a)    Considérant que les pouvoirs des administrateurs des Filiales ne sont pas retirés en faveur des Actionnaires dans le scénario alternatif, est-ce que l’ARC considère que la Société et les Filiales ne sont pas considérées comme étant étroitement liées aux fins de la TPS/TVH aux fins du paragraphe 128(1.1) L.T.A.?

b)    Dans l’affirmative, considérant la distorsion que la large portée de la présomption prévue au paragraphe 128(4) L.T.A. apporte à une situation courante où les Filiales sont détenues à 100% par la Société et qu’une Convention Unanime régit la prise de décisions de la Société, est-ce qu’un allégement ou une modification à la règle est envisagée?

À titre de parallèle, le paragraphe 128(4) L.T.A. reprend essentiellement les mêmes règles que celles prévues à l’alinéa 251(5)b) L.I.R. et au paragraphe 256(1.4) L.I.R. sauf qu’en vertu de ces dispositions, la personne est réputée être propriétaire des actions alors que le paragraphe 128(4) L.T.A. prévoit que la personne est réputée ne pas être propriétaire des actions.  À cet égard, suite à une décision jurisprudentielle (footnote 1) , la L.I.R. a été amendée afin d’y ajouter le paragraphe 256(6.1) L.I.R., lequel s’applique à toute la L.I.R., afin de venir préciser, pour fins de clarté, que la détermination du contrôle d’une société contrôlée par une autre société s’effectue à chaque niveau et que la société peut donc être contrôlée à la fois par sa société mère ainsi que par les personnes qui contrôlent sa société mère.  Cette précision a été ajoutée afin de s’assurer que le contrôle ultime d’une filiale par un des actionnaires de sa société mère ne viendrait pas enlever le contrôle de la société mère sur sa filiale (et ainsi faire en sorte qu’une filiale à 100% d’une société mère ne serait pas liée à sa société mère ni contrôlée par elle pour les fins d’autres dispositions de la L.I.R., mais serait plutôt réputée contrôlée par l’actionnaire de contrôle de la société mère, donnant ainsi un résultat qui ne reflète pas la réalité).

Réponse de l’ARC à la question 14a)

Le paragraphe 128(1) L.T.A. édicte que pour l’application de la partie IX L.T.A., une personne morale donnée et une autre personne morale sont étroitement liées l’une à l’autre pour les fins de la TPS/TVH à un moment donné si, à ce moment, selon le cas :

a)    l’une des personnes ci-après détient le contrôle admissible des voix relativement à l’autre personne morale et est propriétaire d’au moins 90?% de la valeur et du nombre des actions, émises et en circulation et comportant plein droit de vote en toutes circonstances, du capital-actions de l’autre personne morale?:

(i)   la personne morale donnée,
(ii)  la filiale déterminée de la personne morale donnée,
(iii) la personne morale dont la personne morale donnée est une filiale déterminée,
(iv)  la filiale déterminée d’une personne morale dont la personne morale donnée est une filiale déterminée,
(v)   plusieurs des personnes morales ou filiales visées aux sous-alinéas (i) à (iv);

b)    l’autre personne morale est une personne morale visée par règlement quant à la personne morale donnée (il n’y a actuellement aucune personne morale visée par règlement).

En vertu du paragraphe 128(1.1) L.T.A., une personne ou un groupe de personnes « détient le contrôle admissible des voix » relativement à une personne morale à un moment donné si, à ce moment, selon le cas?:

a)    la personne ou l’ensemble des membres du groupe, selon le cas, est propriétaire d’actions de la personne morale auxquelles sont rattachées au moins 90?% des voix qui peuvent être exprimées par les actionnaires sur toute question, sauf l’une des questions suivantes?:

(i)   une question à l’égard de laquelle la loi d’un pays, ou d’un État, d’une province ou d’une autre subdivision politique d’un pays, qui s’applique à la personne morale prévoit, relativement au vote des actionnaires de la personne morale sur la question?:

(A)   soit qu’un actionnaire de la personne morale a des droits de vote différents de ceux qui lui seraient par ailleurs conférés en vertu des lettres patentes, de l’acte de prorogation ou de tout autre acte — avec ses modifications ou mises à jour éventuelles — constituant ou prorogeant la personne morale,
(B)   soit que les détenteurs d’actions d’une catégorie ou d’une série sont fondés à voter séparément,

(ii)  une question qui est visée par règlement ou qui remplit les conditions visées par règlement ou survient dans les circonstances visées par règlement;

b)    la personne ou le groupe, selon le cas, est une personne ou un groupe visé par règlement quant à la personne morale (il n’y a actuellement aucune personne morale visée par règlement).

Le paragraphe 128(4) L.T.A. édicte que pour l’application du paragraphe (1.1), une personne donnée est réputée ne pas être propriétaire d’une action à un moment donné si?:

a)    d’une part, une autre personne a en vertu d’un contrat, en equity ou autrement, un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non, de contrôler les droits de vote rattachés à l’action, sauf si le droit ne peut être exercé au moment donné du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier;
b)    d’autre part, l’autre personne n’est pas étroitement liée à la personne donnée au moment donné.

Dans la situation présentée dans l’Interprétation, les Actionnaires et la Société ne sont pas étroitement liés l’un à l’autre pour les fins de la partie IX L.T.A.  Les Actionnaires de la Société exercent les droits de vote rattachés aux actions des Filiales détenues par la Société et ces droits de vote rattachés aux actions des Filiales sont soumis au contrôle des Actionnaires de la Société.  En conséquence, la Société et ses Filiales ne sont pas considérées être étroitement liées pour les fins de la partie IX L.T.A.

Pour les fins de la présente question, il est présumé que la Société et les Actionnaires de la Société ne sont pas étroitement liés.  Selon les faits de la question, les Actionnaires agiront comme s’ils étaient les administrateurs de la Société seulement et les décisions de la Société seront approuvées à la majorité des votes exprimés par les Actionnaires détenant des actions comportant des droits de vote.  Ces décisions comprennent l’exercice des droits de vote rattachés aux actions des Filiales détenues par la Société.

Puisque les droits de vote rattachés aux actions des Filiales détenues par la Société sont assujettis au contrôle des Actionnaires de la Société, les Actionnaires de la Société conservent le contrôle de ces droits de vote, et il semblerait que le paragraphe 128(4) L.T.A. s’appliquerait afin de réputer que la Société ne détient pas les actions des filiales.  En conséquence, la Société ne détiendrait pas le contrôle admissible des voix relativement aux Filiales, tel que défini au paragraphe 128(1.1) L.T.A., et la Société et ses Filiales ne seraient pas considérées être étroitement liées pour les fins de la TPS/TVH.

Réponse de l’ARC à la question 14b)

Nous constatons que les dispositions législatives de la Loi de l’impôt sur le revenu auxquelles il est fait référence dans la question, soit l’alinéa 251(5)b) L.I.R. et le paragraphe 256(1.4) L.I.R., ne traitent pas du concept « étroitement liées l’une à l’autre » applicable aux sociétés pour les fins de la TPS/TVH.  L’article 251 L.I.R. traite du concept de « lien de dépendance » et présente les conditions en vertu desquelles des personnes sont « liées » l’une à l’autre pour les fins de la Loi de l’impôt sur le revenu et l’article 256 L.I.R. présente les conditions en vertu desquelles une société est « associée » à une ou plusieurs autres sociétés pour les fins de la Loi de l’impôt sur le revenu.  L’article 128 L.T.A. ne réfère pas à la Loi de l’impôt sur le revenu.  La Loi de l’impôt sur le revenu et la Loi sur la taxe d’accise reposent sur des régimes législatifs et des cadres de politique fiscale différents.

Il est important de déterminer si plusieurs sociétés sont « étroitement liées l’une à l’autre » en vertu de l’article 128 L.T.A. pour :

*    déterminer s’il leur est possible de faire un choix en vertu des articles 150 L.T.A. et 156 L.T.A.;
*    déterminer l’éligibilité des sociétés à la règle de compensation prévue au paragraphe 228(7) L.T.A.;
*    appliquer l’alinéa t) de la définition de « service financier » prévue au paragraphe 123(1) L.T.A.

Si des membres de l’APFF ont des indications à l’effet qu’il existe une problématique importante à l’égard de ce sujet, ils pourraient la porter à l’attention du ministère des Finances pour examen.

Réponse préparée par :
Lloyd McMaster
Unité des services financiers et unité des dispositions spéciales
Division des institutions financières et immeubles
Direction de l’accise et des décisions de la TPS/TVH
Direction générale de la politique législative et des affaires réglementaires

Personne de la Direction des décisions en impôt responsable :
Yvon Beaudoin
(514) 496-6688
Le 7 octobre 2020
2020-085226

FOOTNOTES

Note to reader:  Because of our system requirements, the footnotes contained in the original document are shown below instead:

1  Parthenon Investments Ltd. c. MNR, 97 DTC 5343 (C.A.F.).
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