2020-0867071C6 APFF Q.16 - Withholding tax on swap payment

Principal Issues: Whether portion of periodic payment under a swap agreement made to non-arm's length non-resident is considered interest and therefore subject to withholding tax, as provided in answer to question 60 of the 1984 CTF Roundtable.

Position: No.

Reasons: The 1984 Position attempts to look to the economic substance of a financial instrument and bifurcate a payment between interest income and section 9 income. This position is difficult to support in light of jurisprudence, provisions of the Act, and many administrative views expressed by Rulings on the taxation of derivative financial instruments. Consistent with the Supreme Court of Canada’s comments in Shell Canada Ltd v the Queen, [1999] 3 SCR 622 (SCC), the better view is that no portion of the swap payment can be considered interest, and therefore, withholding tax does not apply.

Author: Routhier, Marie-Claude
Section: 212(1)(b)

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 7 OCTOBRE 2020
APFF - CONGRÈS 2020

16.   Retenues d’impôt sur des paiements asymétriques en vertu d’un contrat d’échange (swap agreement)

Un contribuable résidant au Canada (« Canco ») conclut un contrat d’échange avec une société non-résidente (« NRco ») avec laquelle il a un lien de dépendance. Selon le contrat d’échange, les paiements à NRco par Canco sont faits annuellement, alors que ceux à Canco par NRco sont faits trimestriellement.

Selon la position énoncée en réponse à la question 60 de la Table ronde du Congrès de la Fondation canadienne de fiscalité en 1984, il est suggéré que dans les cas où les paiements en vertu d’un contrat d’échange ne sont pas faits simultanément, comme dans l’exemple ci-dessus, la retenue d’impôt s’applique à la partie des paiements versés à l’étranger qui correspond aux intérêts.

Question à l’ARC
Est-ce que cela demeure la position de l’ARC?

Réponse de l’ARC

Conformément à ce qu’elle a indiqué dans plusieurs de ses publications, l’ARC considère que toutes les sommes payables ou à recevoir en vertu d’un contrat d’échange sont au titre du revenu et sont à inclure ou à déduire selon l’article 9 L.I.R. Cela est conforme à la position de longue date de l’ARC selon laquelle les paiements en vertu d’un contrat d’échange n’ont pas de nature précise aux fins juridiques. Ainsi, en droit, les paiements en vertu d’un contrat d’échange ne sont pas des intérêts, des dividendes, des loyers, des redevances ou des paiements en contrepartie de services ou d’un produit de disposition, ni ne peuvent représenter un substitut à l’obligation légale de payer ces sommes.

Afin qu’une retenue d’impôt s’applique à l’élément intérêts du paiement en vertu du contrat d’échange, la nature juridique du paiement par Canco à NRco doit être requalifiée en tant qu’intérêts pour les fins de l’impôt sur le revenu. La question de savoir si la nature juridique d’une somme versée ou reçue par un contribuable peut être requalifiée aux fins de l’impôt a été abordée par la Cour suprême du Canada dans Shell Canada Ltée c. Canada (footnote 1) . Dans cette affaire, la Cour a souligné qu’en l’absence d’une disposition expresse contraire de la Loi de l’impôt sur le revenu ou d’une conclusion selon laquelle une opération constitue un trompe‑l’œil, les rapports juridiques établis entre les parties doivent être respectés en matière fiscale. En appliquant ce principe, l’ARC est d’avis que, en l’absence d’un trompe‑l’œil ou de l’application d’une disposition expresse de la Loi de l’impôt sur le revenu (par exemple les articles 245 L.I.R. ou 247 L.I.R.), les retenues d’impôt ne s’appliqueraient généralement pas dans l’exemple ci‑dessus.

Marie-Claude Routhier,
613-670-8921
Le 7 octobre 2020
2020-086707

FOOTNOTES

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1  [1999] 3 RCS 622

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