2017-0705181C6 Hedging & George Weston Limited

Principal Issues: Whether the CRA intend to change its administrative position on hedging following the T.C.C. decision George Weston Limited?

Position: No specific comments on question. CRA already stated that it accepted the decision George Weston Limited (Q.1 at 2015 IFA Conference CRA Round Table). However, reference to recent T.C.C. decision James S.A. MacDonald, 2017 CCI 157.

Reasons: Case law.

Author: Gagnon, Robert
Section: 9, 40(1)

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ DES STRATÉGIES FINACIÈRES ET DES INTRUMENTS FINANCIERS DU 6 OCTOBRE 2017 - APFF CONGRÈS 2017

Question 16

Produits dérivés utilisés comme couvertures au titre de capital et l’affaire George Weston Limited

La Loi de l’impôt sur le revenu ne contient pas de définition et ne détermine pas le traitement fiscal des produits dérivés. Ce sont les tribunaux qui ont eu à déterminer le traitement fiscal de ces produits, et plus particulièrement à élaborer les critères devant être utilisés pour caractériser le gain ou la perte sur ces produits comme étant de nature revenu ou capital.

De par leur nature spéculative, les gains sur les produits dérivés peuvent être plus facilement classés comme du revenu, mais lorsqu’ils sont utilisés dans le cadre d’une opération de couverture contre l’exposition à un risque financier, les tribunaux ont généralement attribué à l’opération de couverture la même nature de revenu ou capital que le gain réalisé à la vente de l’actif couvert.

L’ARC aurait également formulé une position administrative pour établir s’il y a un lien suffisant, justifiant l’influence du traitement fiscal du bien couvert sur celui de l’opération de couverture.

Plus précisément, l’ARC aurait conclu que pour bénéficier du traitement fiscal de nature capitale, entre autres facteurs, la couverture :

*     doit porter sur une opération de nature capitale sous-jacente et non pas généralement sur la détention d’un actif ou d’un passif,
*     doit être liée au calendrier des opérations et à leurs montants, et
*     doit être entrepris à l’égard d’un élément appartenant directement au contribuable et non par une autre entité de son groupe.

Si un produit dérivé n’est pas suffisamment lié à une opération de nature capitale, l’ARC  traiterait l’opération de couverture plutôt comme une opération spéculative à l’égard de laquelle le gain ou la perte est à titre de revenu.

Très peu de produits dérivés utilisés comme couverture sont couverts par cette interprétation, et la politique de l’ARC ne reflète pas la flexibilité du grand nombre d’opérations de couverture personnalisées disponibles, ni les diverses façons dont elles sont utilisées.

Dans l’affaire récente George Weston Limited c. La Reine (footnote 1), la Cour canadienne de l’impôt a donné raison au contribuable qui contestait la position restrictive de l’ARC. Le contribuable George Weston Limited avait conclu plusieurs contrats de swaps de devises pour protéger la valeur de son investissement américain, mais aucune opération sur le bien lui-même n’avait eu lieu. De plus, l’investissement avait été fait par une filiale. Le tribunal a déclaré qu’il n’y avait aucune base juridique pour la position administrative de l’ARC à l’effet que la couverture doit s’arrimer à une opération sous-jacente. Le tribunal a déclaré que le produit dérivé doit se rapporter à un risque et que la caractérisation à titre de revenu ou de capital de l’élément couvert détermine la nature du gain sur le produit dérivé. Le fait que les swaps aient été conclus par une société de portefeuille pour couvrir l’investissement de ses filiales ne devrait pas avoir une incidence sur leur caractérisation comme une couverture, parce que les fluctuations de change constituaient un risque de notation de crédit du contribuable sur une base consolidée.

Question à l’ARC

L’ARC entend-elle assouplir sa position administrative pour l’aligner à la position prise par le tribunal dans l’affaire George Weston Limited ?

Réponse de l’ARC

George Weston Limited

L’ARC a déjà mentionné qu’elle acceptait la décision de la Cour canadienne de l’impôt (C.C.I.) dans l’affaire George Weston Limited.

Toutefois, le 8 août 2017, la C.C.I. a rendu une décision dans l’affaire James S.A. MacDonald c. La Reine (footnote 2). Dans cette affaire, la question était essentiellement de déterminer si les paiements qui avaient été effectués par M. MacDonald à titre de règlements partiels et final d’un contrat à terme constituaient des dépenses de nature capitale parce que le contrat à terme était utilisé dans le cadre d’une opération de couverture portant sur des actions d’une société publique (c’est-à-dire des immobilisations) possédées par M. MacDonald ou des dépenses de nature courante parce que le contrat à terme était utilisé par M. MacDonald dans le cadre d’un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial (contrat utilisé à titre spéculatif afin de réaliser un profit).

Dans l’affaire James S.A. MacDonald, la C.C.I. a conclu qu’il n’y avait pas d’opération de couverture et que les dépenses étaient de nature courante. L’approche prise par la C.C.I. dans cette affaire en ce qui concerne, entre autres, le principe de rattachement nous apparaît irréconciliable avec la jurisprudence antérieure, y compris la décision George Weston Limited.

La décision de la C.C.I. dans l’affaire James S.A. MacDonald a été portée en appel devant la Cour d’appel fédérale.

Néanmoins, l’ARC examine présentement s’il y a lieu de modifier son approche en attendant la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire James S.A. MacDonald. Par conséquent, il n’est pas possible de répondre à votre question de façon définitive pour le moment.

Dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu sur les produits dérivés

Il est à noter que la notion de produit dérivé est très large, et comprend par exemple des options. La Loi de l’impôt sur le revenu inclut maintenant plusieurs dispositions qui ont pour effet de déterminer le traitement fiscal d’opérations réalisées avec certains produits dérivés. Certaines dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu (voir par exemple le paragraphe 13(5.3) L.I.R. et les dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu sur les opérations de requalification comprenant la définition de « contrat dérivé à terme » au paragraphe 248(1) et les alinéas 12(1)z.7), 20(1)xx), 53(1)s), 53(1)t), 53(2)w) et x)) peuvent avoir pour effet de changer la nature du gain ou de la perte attribuable à certains produits dérivés.

De plus, le budget du 22 mars 2017 inclut des mesures proposées sur des produits dérivés. Le budget de 2017 a proposé d’instaurer un choix d’évaluer à la valeur du marché des produits dérivés admissibles détenus au titre de revenu (article 10.1 proposé dans l’avis de motions de voies et moyens du 22 mars 2017). Une définition de « produit dérivé admissible » est prévue au paragraphe 10.1(4) proposé de l’avis de motions de voies et moyens du 22 mars 2017. Le budget de 2017 a aussi proposé des mesures sur les opérations de chevauchement (i.e. straddle transactions) qui peuvent être réalisées avec des produits dérivés (paragraphes 18(17) à 18(23) proposés de l’avis de motions de voies et moyens du 22 mars 2017).

Robert Gagnon
(613) 670-9018
Le 6 octobre 2017
2017-070518

FOOTNOTES

En raison des exigences de nos systèmes, les notes de bas de page contenues dans le document original sont reproduites ci-dessous :

1. 2015 CCI 42
2. 2017 CCI 157

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