2017-0720321C6 GAAR & 21-year rule planning

Principal Issues: Implications of a transfer of property from a discretionary trust to a Canadian corporation wholly owned by a new discretionary trust.

Position: CRA will typically apply GAAR in this situation.

Reasons: The transactions described circumvent the application of subsection 104(5.8), paragraph 104(4)(b) and the Act as a whole.

Author: Beaulieu, Mélanie
Section: 104(4), 104(5.8), 107(2), 245

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 6 OCTOBRE 2017
APFF - CONGRÈS 2017

Question 14

Évitement de la règle de 21 ans et application de la DGAÉ

Plusieurs fiducies familiales discrétionnaires détenant des immobilisations avec une plus-value considérable voient actuellement leur 21e anniversaire approcher. Leurs fiduciaires considèrent diverses alternatives afin d’éviter la disposition réputée de leurs immobilisations qui surviendrait autrement à cette date, en vertu de la règle communément appelé « règle de 21 ans », prévue au paragraphe 104(4) L.I.R. Une avenue courante afin d’éviter la règle de 21 ans consiste à distribuer les immobilisations comportant un gain latent à un bénéficiaire résidant au Canada par voie de roulement, en vertu du paragraphe 107(2) L.I.R.

Lorsque le bénéficiaire est une personne physique, la réalisation du gain en capital inhérent au bien distribué est différée et, sous réserve d’un possible roulement au conjoint, surviendra lorsque le bénéficiaire disposera du bien ou à son décès, s’il survient avant que le bénéficiaire n’ait disposé du bien. Ceci étant, certaines considérations peuvent faire en sorte qu’il ne soit pas souhaitable de distribuer les biens de la fiducie immédiatement à un bénéficiaire qui est une personne physique. Une distribution à une autre fiducie, elle-même bénéficiaire de la fiducie familiale, ou à un bénéficiaire corporatif, peuvent sembler être des alternatives intéressantes. Cependant, dans le cas d’une distribution visée par le paragraphe 107(2) L.I.R. effectuée au profit d’un bénéficiaire qui est une autre fiducie discrétionnaire, le paragraphe 104(5.8) L.I.R. s’appliquerait de manière à empêcher le report de l’application de la règle de 21 ans. En règle générale, les fiduciaires de la fiducie bénéficiaire seraient alors confrontés à l’application de la règle de 21 ans à la date du 21e anniversaire de la fiducie cédante. 

Si les termes de la fiducie le permettent, les fiduciaires pourraient plutôt choisir de distribuer les biens d’une fiducie discrétionnaire résidant au Canada (« Fiducie Initiale »), à l’approche de son 21e anniversaire, à un bénéficiaire corporatif (« Canco »), dont la totalité des actions serait détenue par une fiducie discrétionnaire nouvellement créée (« Nouvelle Fiducie »). Dans la mesure où Canco résidait au Canada et était bénéficiaire de la Fiducie Initiale aux termes de l’acte la régissant, et en tenant pour acquis qu’aucune exception n’était applicable, la distribution pourrait être visée par le paragraphe 107(2) L.I.R., différant par conséquent la réalisation du gain en capital inhérent aux biens distribués.

En conséquence, la Fiducie Initiale, si elle existait toujours à son 21e anniversaire, ne détiendrait plus aucun bien à cette date, de sorte que l’application du paragraphe 104(4) L.I.R. n’aurait pour elle aucune conséquence à cette date. De plus, le paragraphe 104(5.8) L.I.R. ne devrait pas trouver application pour modifier l’application du paragraphe 104(4) L.I.R. à la Nouvelle Fiducie, puisque la Fiducie Initiale n’aurait transféré aucun bien directement à la Nouvelle Fiducie.

Questions à l’ARC

a)    L’ARC peut-elle confirmer si elle est d’accord avec cette conclusion?

b)    La réponse serait-elle différente dans une situation où la réalisation du gain en capital inhérent aux biens distribués à Canco ne pourrait être différée à une date ultérieure au décès des bénéficiaires discrétionnaires de la Fiducie Initiale vivants à son 21e anniversaire? Dans une telle situation, le moment de la réalisation du gain en capital pourrait se comparer à ce qui se produit lorsque les biens sont distribués avant le 21e anniversaire de la Fiducie Initiale à un bénéficiaire qui est une personne physique. Toutefois, les biens demeureraient indirectement détenus par la Nouvelle Fiducie, une fiducie discrétionnaire, dans l’intervalle.

Réponse de l’ARC à la question 14 a)

Les opérations que vous décrivez auraient pour effet de faire en sorte que la Fiducie Initiale transfère, quoiqu’indirectement, des biens à la Nouvelle Fiducie par voie de roulement (donc sans conséquence fiscale immédiate), évitant par le fait même le paragraphe 104(5.8) L.I.R. et remettant le compteur de la règle de 21 ans à zéro. Ainsi, le gain en capital qui serait autrement réalisé par la Fiducie Initiale serait différé au-delà de son 21e anniversaire, même si les biens auparavant détenus par la Fiducie Initiale continueraient d’être ultimement détenus par une fiducie discrétionnaire. De plus, les fiduciaires de la Nouvelle Fiducie disposeraient d’une période de 21 ans additionnelle pour décider qui, parmi ses bénéficiaires potentiels, recevra ultimement les biens, ce qui pourrait faire en sorte que la réalisation du gain latent inhérent aux biens distribués à Canco soit différée à une date subséquente à celle du décès des bénéficiaires de la Fiducie Initiale qui sont des personnes physiques vivantes à la date du 21e anniversaire de la Fiducie Initiale.

De manière générale, l’ARC est d’avis que ce genre de planification contourne l’application de la règle anti-évitement spécifique prévue par le paragraphe 104(5.8) L.I.R. d’une manière qui contrecarre son objet et son esprit ainsi que la disposition réputée prévue à l’alinéa 104(4)b) L.I.R. et le régime établi par la Loi de l’impôt sur le revenu en matière d’imposition des gains en capital. De plus, l’ARC considère que lorsqu’une distribution est effectuée par une fiducie discrétionnaire existante à une société résidant au Canada dont les actions sont détenues par une nouvelle fiducie discrétionnaire résidant au Canada, il peut généralement être inféré que l’objet principal de la distribution est de différer l’impôt qui serait autrement applicable en vertu de la disposition réputée prévue par le paragraphe 104(4) L.I.R. L’ARC est grandement préoccupée par ces opérations et appliquera la disposition générale anti-évitement (« DGAÉ ») prévue à l’article 245 L.I.R. lorsque confrontée à des opérations semblables, à moins d’une preuve substantielle qui étayerait sa non-application.

L’ARC est également préoccupé par le fait que les opérations que vous décrivez pourraient être répétées par la Nouvelle Fiducie, en supposant que les termes la régissant soient semblables à ceux de la Fiducie Initiale. Le cas échéant, la réalisation du gain en capital inhérent aux biens distribués pourrait être différée pour plusieurs générations et même indéfiniment. Ceci contrevient à l’un des principes fondamentaux du régime établi par la Loi de l’impôt sur le revenu en matière d’imposition des gains en capital, qui est d’empêcher le report indéfini de l’imposition des gains en capital.

Enfin, à moins de preuve substantielle étayant la non-application de la DGAÉ dans une situation donnée, l’ARC ne rendra aucune décision anticipée relative à des opérations projetées qui incluraient des opérations semblables à celles que vous décrivez.

Réponse de l’ARC à la question 14 b)

Notre réponse ne serait pas différente même si les opérations mises en place faisaient en sorte que la réalisation du gain en capital inhérent aux biens transférés ne puisse être différée à une date ultérieure à celle du décès des bénéficiaires discrétionnaires de la Fiducie Initiale qui auraient pu recevoir des biens directement de cette dernière avant son 21e anniversaire. En effet, même dans ces circonstances, l’ARC serait d’avis que de telles opérations permettraient de contourner l’application de la règle anti-évitement spécifique prévue par le paragraphe 104(5.8) L.I.R. d’une manière qui contrecarre son objet et son esprit ainsi que la disposition réputée prévue à l’alinéa 104(4)b) L.I.R. et le régime établi par la Loi de l’impôt sur le revenu en matière d’imposition des gains en capital. L’ARC est d’avis que conformément à l’objet et à l’esprit de ces dispositions, la réalisation du gain en capital sur les biens détenus par une fiducie familiale discrétionnaire doit avoir lieu au moins tous les 21 ans. La Loi de l’impôt sur le revenu prévoit des situations précises auxquelles la règle de 21 ans n’est pas applicable. De l’avis de l’ARC, l’objet et l’esprit des dispositions pertinentes de la Loi de l’impôt sur le revenu ne sont pas compatibles avec un report de la réalisation au-delà de la période de 21 ans lorsque les biens demeurent détenus directement ou indirectement par une fiducie discrétionnaire. Par conséquent, une telle situation soulèverait les mêmes préoccupations que celles décrites précédemment en termes de politique fiscale.

Mélanie Beaulieu
(613) 670-8905
Le 6 octobre 2017
2017-072032

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