2018-0763611I7 Subpar 152(4)(b)(iii) and FAPI

Principal Issues: Whether an assessment in respect of foreign accrual property income (FAPI) can be considered, pursuant to subparagraph 152(4)(b)(iii), to be made as a consequence of a transaction involving the taxpayer and a non-resident person with whom the taxpayer was not dealing at arm's length whereby the taxpayer transferred its marketable securities to the said non-resident person in exchange for the issuance of shares and a loan.

Position: Yes.

Reasons: In such a case, the capital invested by the taxpayer (marketable securities) was used by the foreign affiliate to earn FAPI such that there is a direct causal connection between the transaction of investing in the foreign affiliate and the FAPI income of the foreign affiliate pursuant to subparagraphs 152(4)(b)(iii) and 152(4.01)(b)(iii).

Author: Larochelle, Sophie
Section: 152(4)(b)(iii); 152(4.01)(b)(iii)

                                                                                                                                                     Le 13 août 2018

XXXXXXXXXX                                                                                                                             Administration centrale
Vérificateur International et                                                                                                          Direction des décisions
  Grandes Entreprises                                                                                                                  en impôt
Agence du revenu du Canada                                                                                                     Sophie Larochelle
XXXXXXXXXX                                                                                                                             (514) 283-2309

                                                                                                                                                    2018-076361

Le sous-alinéa 152(4)(b)iii) et la décision Ho c. La Reine, 2010 CCI 325 

XXXXXXXXXX,

La présente est en réponse à votre courriel du 6 juin 2018 dans lequel vous nous demandez de confirmer notre position, énoncée dans l’interprétation technique 2000-000268, selon laquelle, une cotisation attribuant du revenu étranger accumulé, tiré de biens (« RÉATB ») peut être établie avant le jour qui suit de trois ans la fin de la période normale de nouvelle cotisation applicable au contribuable, conformément aux sous-alinéas 152(4)b)(iii) et 152(4.01)b)(iii) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »), lorsqu’il existe un lien causal entre le RÉATB gagné par la société étrangère affiliée (« SÉA ») et l’investissement du contribuable dans les actions de cette SÉA. De plus, vous désirez connaître l’impact de la décision rendue par la cour canadienne de l’impôt dans l’affaire Ho c. La Reine, CCI 325 sur notre dite position.

À moins d’indication contraire, tous les renvois législatifs dans la présente sont aux dispositions de la Loi.

Faits soumis

Notre compréhension des faits pertinents se résume de la façon suivante :

*    La contribuable (« Holdco » ou la « Contribuable ») est une société canadienne imposable se qualifiant de société privée sous contrôle canadien qui a été incorporée le XXXXXXXXXX en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions;

*    La fin d’année d’imposition de Holdco est le XXXXXXXXXX; 

*    Holdco était le seul actionnaire d’une société étrangère affiliée contrôlée (« ForeignCo ») formé en vertu des lois de XXXXXXXXXX, et ce, jusqu’à sa dissolution le XXXXXXXXXX; ForeignCo a été incorporée à titre de « XXXXXXXXXX » sous XXXXXXXXXX; 

*    Le XXXXXXXXXX, ForeignCo a émis des actions ordinaires à Holdco en échange de XXXXXXXXXX $CND?;

*    Le XXXXXXXXXX, Holdco a transféré à ForeignCo des titres négociables (les « Titres Négociables ») d’une valeur de XXXXXXXXXX $CND en échange d’actions ordinaires et d’un billet; 

*    Le XXXXXXXXXX, le billet fut échangé pour des actions privilégiées rachetables (« Actions privilégiées »); 

*    ForeignCo n’a payé aucun dividende avant XXXXXXXXXX; 

*    Le XXXXXXXXXX, ForeignCo a converti une partie de ses Actions privilégiées pour des actions ordinaires; 

*    Vers la fin de l’année XXXXXXXXXX, ForeignCo a obtenu un prêt de XXXXXXXXXX $CND de XXXXXXXXXX qui fut complètement repayé en XXXXXXXXXX; 

*    Le XXXXXXXXXX, ForeignCo a racheté XXXXXXXXXX $CND d’Actions privilégiées. 

*    Les activités de ForeignCo consistent principalement en la gestion des Titres Négociables transférés par Holdco à titre de capital; 

*    Les revenus réalisés par ForeignCo entre XXXXXXXXXX et XXXXXXXXXX découlent d’investissements et tous les fonds utilisés dans ses opérations proviennent de son capital. 

Question

Vous aimeriez savoir si le ministre peut, malgré l’expiration de la période normale de cotisation, établir une nouvelle cotisation à l’égard de la Contribuable pour ses années d’imposition se terminant le XXXXXXXXXX, afin d’inclure les revenus réalisés par ForeignCo au titre de RÉATB, le tout, en vertu des sous-alinéas 152(4)b)(iii) et 152(4.01)b)(iii) de la Loi. 

Nos commentaires

Le sous-alinéa 152(4)b)(iii) permet d’ajouter trois ans supplémentaires à la période normale de nouvelle cotisation pour une année d’imposition donnée pour les cotisations ou nouvelles cotisations établies par suite de la conclusion d’une opération entre le contribuable et une personne non résidente avec laquelle celui-ci avait un lien de dépendance. Le sous-alinéa 152(4.01)b)(iii) précise les circonstances dans lesquelles le ministre peut effectuer une telle cotisation au-delà de la période normale de nouvelle cotisation, soit lorsque celle-ci peut raisonnablement être considérée comme se rapportant à l’opération visée au sous-alinéa 152(4)b)(iii). À cet égard, il est nécessaire qu’il y ait un lien de causalité entre l’opération en question et l’ajustement établi par la cotisation ou nouvelle cotisation pour l’année en cause. Ainsi, le fait qu’il soit raisonnable de considérer qu’une cotisation attribuant du RÉATB se rapporte à une opération entre le contribuable et une personne non-résidente avec laquelle il avait un lien de dépendance est une question de fait.

Nous considérons que le terme « opération », contenu au sous-alinéa 152(4)b)(iii), fait référence à toute opération commerciale ou d’investissement réalisée entre le contribuable et le non-résident. Par le fait même, nous sommes du même avis que la Cour canadienne de l’impôt dans la cause Ho c. La Reine, 2010 CCI 325 (« Ho ») à l’effet que le terme « opération » pour les fins de l’application du sous-alinéa 152(4)b)(iii) ne peut viser une attribution de revenu découlant de certaines dispositions de la Loi, telles que l’article 91, qui attribue, au titre d’un revenu gagné par une société non-résidente, du RÉATB puisqu’aucune activité commerciale n’est poursuivie par la suite de l’application de cette disposition. Cependant, la question en litige dans l’affaire Ho était restreinte à la question de savoir si l’attribution d’un RÉATB constituait une opération entre le contribuable et une société non-résidente liée aux fins de l’application du sous-alinéa 152(4)b)(iii). Or, nous sommes d’avis que le fait qu’une attribution de RÉATB en vertu de la Loi ne constitue pas une « opération » n’empêche pas pour autant qu’une opération puisse raisonnablement donner lieu à une cotisation selon laquelle un RÉATB est attribué.

En effet, notre position, telle qu’énoncée dans les interprétations techniques 2000-000268 et 2000-0030737, demeure à l’effet que lorsqu’il y a un lien de causalité entre le RÉATB gagné par une SÉA et l’investissement du contribuable dans le capital-actions de cette SÉA, en autant que les actions aient été acquises par le contribuable directement de la SÉA, l’ajustement attribuant du RÉATB découlant de la cotisation ou nouvelle cotisation peut raisonnablement être considéré comme ayant été établie par suite d’une opération (soit l’investissement dans la SÉA) entre le contribuable et une société non-résidente liée (la SÉA). Cette position est d’ailleurs admise par analogie dans l’affaire Labow c. La Reine, 2011 CAF 305 où la Cour d’appel fédérale a reconnu que des cotisations versées par un contribuable à une fiducie non-résidente étaient en soi des opérations dont découlaient les nouvelles cotisations attribuant les revenus réalisés dans la fiducie, par le biais des dites cotisations versées, au contribuable et permettant ainsi l’application du sous-alinéa 152(4)b)(iii).

Selon les faits particuliers énoncés ci-dessus, les nouvelles cotisations attribuant du RÉATB découleraient directement de l’investissement par le Contribuable des Titres Négociables dans ForeignCo ce qui, selon nous, serait une « opération » entre Holdco et ForeignCo visée au sous-alinéa 152(4)b)(iii) qu’il serait raisonnable de considérer comme se rapportant aux nouvelles cotisations en vertu du sous-alinéa 152(4.01)b)(iii).

Finalement, il est à noter que le budget fédéral de 2018 propose de préciser la portée du sous-alinéa 152(4)b)(iii) en élargissant les situations où la période de nouvelle cotisation prolongée de trois ans concernant le revenu obtenu relativement à une SÉA d’un contribuable puisse s’appliquer enlevant ainsi la nécessité d’un lien causalité entre l’opération et l’établissement de la cotisation. Cette mesure, dès qu’elle aura été proposée et adoptée, s’appliquera aux années d’imposition du contribuable qui commencent le 27 février 2018 ou après cette date.

À moins d’être exemptée, une copie de la présente note de service sera dépersonnalisée en application de la Loi sur l’accès à l’information et ajoutée à la bibliothèque électronique de l’Agence du revenu du Canada. De plus, après un délai de 90 jours, la copie dépersonnalisée sera distribuée aux éditeurs de publications fiscales pour qu’ils l’ajoutent dans leurs bases de données. Vous pouvez demander la prolongation du délai de 90 jours. Le processus de dépersonnalisation supprime tout ce qui ne doit pas être divulgué, notamment les renseignements qui pourraient révéler l’identité d’un contribuable. Le contribuable peut demander une copie dépersonnalisée de la note de service en application de la Loi sur la protection des renseignements personnels, selon laquelle l’identité du contribuable n’est pas supprimée. Pour obtenir une copie dans cette dernière version, adressez votre demande à ITRACCESSG@cra-arc.gc.ca. Nous vous enverrons alors une copie à remettre au contribuable.

Nous espérons que les commentaires précités vous seront utiles. Nous vous prions d’agréer, XXXXXXXXXX, l’expression de nos meilleures salutations.

Nicolas Bilodeau
pour le Directeur de la Division des opérations internationales 
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
  et des affaires réglementaires

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