2020-0837811I7 Suspended loss

Principal Issues: Whether a wind-up of a subsidiary that is deemed to be proprietor of the shares pursuant to subparagraph 40(3.5)(c)(i) into its parent corporation that is the “transferor” for the purposes of subsection 40(3.4) would result in a previously suspended capital loss becoming available under the specific facts and circumstances.

Position: The loss would not become available provided that paragraphs 40(3.5)(c) and 87(2)(g.4) apply to the specific facts and circumstances in the present case.

Reasons: Wording of the Act and previous CRA’s position.

Author: Aubin, Nathalie
Section: 40(3.3), 40(3.4), 40(3.5), 87(2)g.4), 251.1

Madame Claudia Lavoie
Vérifications spécialisées
XXXXXXXXXX                                                                        2020-083781
                                                                                                N. Aubin

Le 04 octobre 2023

Madame,

Objet : XXXXXXXXXX - perte en capital réputée nulle en vertu du paragraphe 40(3.4)

La présente est en réponse à votre courrier électronique du 24 janvier 2020, dans lequel vous nous demandez notre opinion relativement à une perte en capital réputée nulle (« Demande »). Plus précisément, vous voulez savoir si, dans la situation décrite dans votre Demande, le cédant est réputé avoir réalisé la perte en capital au sens de l’alinéa 40(3.4)b) à la suite de la liquidation de sa filiale, notamment à la lumière de la position de l’ARC dans l’interprétation technique 2019-0793481I7, tel que soulevé par le contribuable (« Contribuable ») dans une note de service qu’il vous a adressé le XXXXXXXXXX (« Note de service »).    

À moins d'indication contraire, toute référence à un article de loi ou à une de ses composantes dans le présent document constitue une référence à un article de la Loi de l'impôt sur le revenu (footnote 1) (« Loi »).

Nous nous excusons du délai requis pour répondre à votre Demande.

CONTEXTE (footnote 2)

Les noms et dénominations sociales des parties pertinentes pour les fins de la présente sont désignés comme suit :

« SOCIÉTÉ A » désigne XXXXXXXXXX.;

« SOCIÉTÉ B » désigne XXXXXXXXXX;

« SOCIÉTÉ C » désigne XXXXXXXXXX.;

« FUSIONCO » désigne XXXXXXXXXX, la société issue de la fusion de SOCIÉTÉ B et de SOCIÉTÉ C.

Les faits et hypothèses pertinents pour les fins de la présente sont les suivants :

1. SOCIÉTÉ A est une société canadienne imposable XXXXXXXXXX, tel que défini au paragraphe 89(1). XXXXXXXXXX.

2. À la fin du mois de XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ A détenait XXXXXXXXXX actions ordinaires du capital-actions de SOCIÉTÉ C (« Actions visées ») représentant XXXXXXXXXX % des actions ordinaires émises et en circulation. Le prix de base rajusté (« PBR ») pour SOCIÉTÉ A des Actions visées était de XXXXXXXXXX et leur juste valeur marchande (« JVM ») était de XXXXXXXXXX.

Nous prenons comme hypothèse que les Actions visées constituent pour SOCIÉTÉ A des immobilisations au sens de la définition d’« immobilisation » prévue à l’article 54.

3. Le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ B a été constituée et avait comme seul actionnaire SOCIÉTÉ A.

4. Le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ A a vendu les Actions visées à SOCIÉTÉ B pour un produit de disposition et une contrepartie égale à leur JVM, soit XXXXXXXXXX. Nous comprenons que les parties se sont prévalues des dispositions du paragraphe 85(1) pour cette opération. SOCIÉTÉ A a réalisé une perte en capital au montant de XXXXXXXXXX (« Perte ») correspondant à l’excédent du PBR de XXXXXXXXXX, pour SOCIÉTÉ A, sur le produit de disposition de XXXXXXXXXX des Actions visées.

5. Le XXXXXXXXXX, SOCIÉTÉ B et SOCIÉTÉ C ont fusionné pour former FUSIONCO.

Nous comprenons que les dispositions du paragraphe 87(9) se sont appliquées à la fusion et qu’après cette fusion, SOCIÉTÉ A est devenue l’unique actionnaire de FUSIONCO (XXXXXXXXXX) (footnote 3) .

Il est entendu que les dispositions du sous-alinéa 40(3.5)c)(i) se sont appliquées en raison de la fusion de SOCIÉTÉ B et de SOCIÉTÉ C, de sorte que FUSIONCO est réputée être propriétaire des Actions visées tant qu’elle est affiliée au cédant et que la Perte est réputée nulle en vertu de l’alinéa 40(3.4)a) (footnote 4) .

6. Le XXXXXXXXXX, FUSIONCO a été liquidée dans SOCIÉTÉ A (« Liquidation »). FUSIONCO a été dissoute le XXXXXXXXXX.

Nous comprenons que les dispositions du paragraphe 88(1) se sont appliquées à la liquidation de FUSIONCO dans SOCIÉTÉ A.

Généralités

L’application des paragraphes 40(3.3) et 40(3.4) a pour effet de reporter la constatation d’une perte résultant de la disposition d’un bien entre personnes affiliées. Lorsque les conditions décrites au paragraphe 40(3.3) sont réunies, la perte du cédant est réputée nulle en vertu de l’alinéa 40(3.4)a) et sera réputée être sa perte résultant de la disposition du bien effectuée immédiatement avant le premier en date des moments prévus à l’un des sous-alinéas 40(3.4)b)(i) à (v) qui est postérieur à la disposition.

La Loi contient par ailleurs des présomptions qui ont pour but de maintenir l’application des dispositions des paragraphes 40(3.3) et 40(3.4) lorsque les parties en cause font l’objet de réorganisations fiscales. Les présomptions prévues au paragraphe 40(3.5) et à l’alinéa 87(2)g.4) sont pertinentes dans le contexte de la présente Demande.

L’alinéa 40(3.5)c) porte sur ce qu’il advient lorsque le bien qui donne naissance à une perte réputée nulle en vertu du paragraphe 40(3.4) est une action du capital-actions d’une société donnée qui fait l’objet d’une réorganisation comme une fusion ou une liquidation. Lorsqu’applicable, la société issue de la fusion, ou la société mère, selon le cas, est réputée être propriétaire de l’action tant qu’elle est affiliée au cédant.

L’alinéa 87(2)g.4) s’applique lorsqu’il y a une fusion de plusieurs sociétés après 1971 ou, par l’effet de l’alinéa 88(1)e.2), lorsqu’il y a une liquidation à laquelle s’applique le paragraphe 88(1). Lorsqu’applicable, l’alinéa 87(2)g.4) prévoit que pour l’application de l’alinéa 40(3.5)c) relativement à une action acquise par une société remplacée (ou par une filiale liquidée), la société issue de la fusion (ou la société mère) est réputée être la même société que chaque société remplacée (ou la filiale) et en être la continuation.

Nos commentaires

Dans un premier temps, SOCIÉTÉ B et SOCIÉTÉ C (la société donnée) ont fusionné pour former FUSIONCO. Il est entendu qu’en vertu du sous-alinéa 40(3.5)c)(i), FUSIONCO est réputée être propriétaire des actions du capital-actions de SOCIÉTÉ C (Actions visées) tant qu’elle est affiliée à SOCIÉTÉ A (le cédant).

Dans un deuxième temps, FUSIONCO a été liquidée dans SOCIÉTÉ A qui est le cédant (la Liquidation).

Dans la Note de service, le Contribuable s’appuie notamment sur la position de l’ARC dans l’interprétation technique 2019-0793481I7 pour justifier la réalisation de la Perte par SOCIÉTÉ A en vertu de l’alinéa 40(3.4)b) par suite de la Liquidation. Sommairement, dans le contexte transfrontalier de cette interprétation technique 2019-0793481I7, l’ARC était d’avis que la perte réputée nulle du cédant (ACo) était réputée être sa perte en raison de la liquidation de BCo (footnote 5) dans sa société mère (DCo), en vertu du sous-alinéa 40(3.4)b)(i).

Après la réception de votre Demande, l’ARC a publié l’interprétation technique 2020‑0852071I7, dans laquelle il est précisé que la conclusion dans l’interprétation technique 2019-0793481I7 s’appliquait seulement si la liquidation de BCo dans DCo était une liquidation à laquelle le sous-alinéa 95(2)e)(v) ne trouvait pas application. L’ARC a également précisé que si l’alinéa 95(2)e) s’appliquait à la liquidation de BCo dans DCo et qu’il s’agissait d’une « liquidation et dissolution désignées » au sens du paragraphe 95(1), la perte demeurerait réputée nulle en raison de l’application de la sous‑division 95(2)e)(v)(A)(III). Il en serait ainsi parce que DCo (la société mère) serait réputée être BCo (la filiale liquidée) et en être la continuation pour l’application de l’alinéa 40(3.5)c) relativement à une action dont BCo était réputée propriétaire en vertu de l’alinéa 40(3.5)c).

Les dispositions de l’alinéa 87(2)g.4) et de la sous-division 95(2)e)(v)(A)(III) ont des effets similaires relativement à l’application de l’alinéa 40(3.5)c). Toutefois, indépendamment du contexte transfrontalier, la situation dans l’interprétation technique 2020-0852071I7 est différente de la situation dans la présente Demande en raison que FUSIONCO, soit la société réputée propriétaire des Actions visées en vertu du sous‑alinéa 40(3.5)c)(i), est liquidée dans SOCIÉTÉ A qui est le cédant. Les commentaires de l’ARC dans l’interprétation technique 2020-0852071I7 ne sauraient résoudre la question de savoir si la Liquidation a entraîné la réalisation de la Perte en vertu de l’alinéa 40(3.4)b) dans la présente Demande.

Selon le Contribuable, la Liquidation décrite dans la Demande aurait brisé le lien d’affiliation avec le cédant (SOCIÉTÉ A) ce qui entraînerait la réalisation de la Perte en vertu de l’alinéa 40(3.4)b). À son avis et sur la base de son interprétation des alinéas 87(2)g.4), 88(1)e.2) et 40(3.5)c) et des paragraphes 251.1(1) et 251.1(4), SOCIÉTÉ A serait réputée être propriétaire des Actions visées tant qu’elle est affiliée au cédant, soit SOCIÉTÉ A. Toutefois, sur la base du libellé du paragraphe 251.1(4), le Contribuable affirme qu’une personne ne peut être affiliée à elle-même que pour les fins de l’application de l’article 251.1.

Nous ne partageons pas cette analyse pour les raisons suivantes.

Le paragraphe 88(1) s’est appliqué à la Liquidation. SOCIÉTÉ A est réputée être FUSIONCO et en être la continuation pour l’application du sous-alinéa 40(3.5)c)(i), et ce en raison de l’application des alinéas 87(2)g.4) et 88(1)e.2).

SOCIÉTÉ A, qui est réputée être FUSIONCO et en être la continuation, sera réputée propriétaire des Actions visées au sens du sous-alinéa 40(3.5)c)(i) tant qu’elle est affiliée au cédant (SOCIÉTÉ A).

Dans ce contexte d’application de l’alinéa 40(3.5)c), nous sommes d’avis que l’examen du lien d’affiliation entre deux sociétés au sens de l’alinéa 251.1(1)c) devrait être effectué à la lumière de la présomption de l’alinéa 87(2)g.4). SOCIÉTÉ A devrait être considérée comme agissant à titre de deux sociétés, soit d’une part à titre de SOCIÉTÉ A, le cédant, et d’autre part à titre de FUSIONCO en raison de l’application des alinéas 87(2)g.4) et 88(1)e.2) qui réputent SOCIÉTÉ A être FUSIONCO et en être sa continuation.

Avec l’application de l’alinéa 251.1(4)a), en vertu duquel une personne est affiliée à elle‑même pour l’application de l’article 251.1, SOCIÉTÉ A (à titre de FUSIONCO) serait affiliée à SOCIÉTÉ A (à titre de cédant) en vertu de l’alinéa 251.1(1)c), car inévitablement la même personne ou le même groupe de personnes aura le contrôle de SOCIÉTÉ A, à titre de FUSIONCO ou à titre de cédant.

Le sous-alinéa 40(3.5)c)(i) se lirait de cette manière :

40(3.5) Les présomptions suivantes s’appliquent dans le cadre des paragraphes (3.3) et (3.4) :

[…]

c) lorsque les paragraphes (3.3) et (3.4) s’appliquent à la disposition par un cédant [SOCIÉTÉ A] d’une action du capital-actions d’une société donnée [SOCIÉTÉ C] et que, après cette disposition, selon le cas :

(i) la société donnée [SOCIÉTÉ C] est fusionnée ou combinée avec une ou plusieurs autres sociétés en dehors du cadre d’une opération relativement à laquelle l’alinéa b) s’applique à l’action, la société issue de la fusion ou de la combinaison [FUSIONCO/SOCIÉTÉ A en raison de l’alinéa 87(2)g.4)] est réputée être propriétaire de l’action tant qu’elle est affiliée au cédant [SOCIÉTÉ A], […]

En conclusion, nous sommes d’avis que SOCIÉTÉ A serait réputée propriétaire des Actions visées au sens du sous-alinéa 40(3.5)c)(i) par suite de la Liquidation.

Finalement, nous sommes d’avis qu’une telle interprétation des dispositions invoquées dans la Demande est également plus conforme à l’objet et à l’esprit de ces dispositions.

Nous espérons que nos commentaires vous seront utiles et nous vous prions d’agréer, Madame, l’expression de nos salutations distinguées.

Urszula Chalupa, LL.B, M. Fisc.
pour le directeur
Division des réorganisations
Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative et
des affaires réglementaires

FOOTNOTES

Note to reader: Because of our system requirements, the footnotes contained in the original document are shown below instead:

1 L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.), telle que modifiée.

2 D’autres opérations ont été présentées dans la Note de service, mais seules les parties impliquées et les faits pertinents pour les fins de la présente sont présentés dans la présente lettre.  

3 XXXXXXXXXX.

4 XXXXXXXXXX.

5 BCo était la société mère de CCo dans laquelle CCo avait été liquidée lors d’une première liquidation. CCo était la société donnée dont les actions avaient fait l’objet d’une disposition résultant en une perte en capital pour le cédant ACo, laquelle perte était réputée nulle en vertu de l’alinéa 40(3.4)a). Avant la liquidation de BCo dans DCo, BCo était réputée propriétaire des actions du capital-actions de CCo en vertu du sous-alinéa 40(3.5)c)(i) (interprétation technique 2017-0735771I7).

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