2022-0942151C6 Surplus stripping

Principal Issues: (1) Whether the GAAR would apply to a series of transactions (“Series”) pursuant to which an individual (“Brother”) would transfer his shares in a Canadian-controlled private corporation (“Opco”) to a newly incorporated corporation (“Brother Holdco”) on rollover basis prior to Brother Holdco’s disposition of the Opco shares at their FMV (“Sale”) to a corporation newly incorporated by his sister (“Sister Holdco”) for a cash consideration of $200,000 and the balance of the sale price payable within a period of four years after the date of the Sale? (2) Whether a provision can be claimed by Brother Holdco under subparagraph 40(1)(a)(iii) (“Provision”) as a result of the terms of the Sale?

Position: (1) Unlikely; (2) Unable to answer.

Reasons: (1) See below (2) See below.

Author: Mathieu, Francois
Section: 40(1)(a)(iii); 40(2)(a)(ii); 84.1(1), 84.1(2)(a.1)(i) and (ii); 245(2) and (4); 256(5.1) and (5.11)

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 7 OCTOBRE 2022

APFF - CONGRÈS 2022

8. Utilisation d’une société de portefeuille pour effectuer la vente d’actions

M. A (« Frère ») et Mme B (« Sœur ») sont respectivement âgés de 60 et 45 ans.

Frère et Sœur possèdent chacun directement 50 actions ordinaires du capital‑actions d’une société opérante (« Opco ») ayant un capital versé de 50 $, un prix de base rajusté (« PBR ») de 50 $ et une juste valeur marchande (« JVM ») de 1 M$. Ces actions constituent essentiellement le « fonds de retraite » pour Frère.

En prévision de sa retraite, Frère souhaite vendre la totalité des actions qu’il possède dans le capital‑actions d’Opco à Sœur afin de recevoir les liquidités dont il aura progressivement besoin dans le futur à des fins personnelles (« Transfert »).

Frère serait assujetti à l’article 84.1 L.I.R. s’il transférait les actions qu’il détient dans le capital‑actions d’Opco en faveur d’une société détenue par Sœur.

Afin de réduire les impacts fiscaux résultant du Transfert, Frère et Sœur envisagent de mettre en place la série d’opérations suivante (« Série d’Opérations Proposée »):

a) Frère constituerait une nouvelle société dont il serait le seul actionnaire (« Portco-Frère »);

b) Frère transférerait la totalité des 50 actions ordinaires qu’il détient dans le capital-actions d’Opco (« Actions Transférées ») à Portco-Frère en vertu des règles prévues au paragraphe 85(1) L.I.R. À cet égard, la somme convenue par Frère et Portco-Frère serait égale au PBR, pour Frère, des Actions Transférées;

c) Sœur créerait également une nouvelle société dont elle serait la seule actionnaire (« Gesco‑Sœur »);

d) Portco-Frère vendrait les 50 actions ordinaires qu’elle détient dans le capital‑actions d’Opco à Gesco-Sœur (« Vente ») pour la somme de 1 M$ (« Prix de Vente »);

e) Portco-Frère réaliserait un gain en capital en raison de la Vente (« Gain en Capital »);

f) La portion non imposable du gain en capital résultant de la Vente serait ajoutée au compte de dividendes en capital (« CDC ») de Portco-Frère;

g) Lors de la conclusion de la Vente, Gesco-Sœur verserait immédiatement à Portco-Frère une somme d’argent de 200 000 $ que Sœur lui aurait préalablement prêtée;

h) Gesco-Sœur verserait le solde du Prix de Vente de 800 000 $, qui porterait intérêt au taux de 5 %, payable annuellement, à Portco-Frère au cours des quatre années suivantes à raison de 200 000 $ par année;

i) Gesco-Sœur donnerait en garantie à Portco-Frère les actions du capital‑actions d’Opco qu’elle a acquises à titre de sûreté en cas de défaut de paiement du solde du Prix de Vente;

j) Une provision (« Provision ») sur le gain en capital pourrait être réclamée par Portco‑Frère dans la mesure où Gesco-Sœur ne serait pas contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par Portco-Frère. Cela semble être le cas, sauf si l’ARC invoque un contrôle « de fait » par Portco-Frère;

k) Au cours des années d’imposition suivant la Vente, Portco-Frère verserait à Frère des dividendes en capital provenant de son CDC ainsi que des dividendes imposables.

Questions à l’ARC

a) L’ARC peut-elle confirmer que dans le cadre d’une opération commerciale véritable entre frères et sœurs telle qu’elle est décrite dans la Série d’Opérations Proposée, elle n’appliquerait pas la règle générale anti-évitement (« RGAÉ ») prévue au paragraphe 245(2) L.I.R. en raison de la création spécifique de Portco-Frère dont le but est de minimiser les conséquences fiscales résultant de la Vente? Il est à noter que si Frère détenait déjà les actions du capital-actions d’Opco par une société de portefeuille ou par une fiducie familiale prévoyant un bénéficiaire corporatif créé ou à être créé, la structure corporative adéquate pour réaliser la série d’opérations aurait déjà été prévue depuis un certain nombre d’années.

b) La conclusion de l’ARC à la question 8a) serait-elle la même si Portco-Frère vendait plutôt 20 % des actions ordinaires du capital‑actions d’Opco par année pendant les cinq prochaines années à leur JVM applicable à chacune des dates plutôt que de vendre immédiatement les 50 actions avec un solde de Prix de Vente?

c) L’ARC peut-elle confirmer que Portco-Frère pourrait réclamer la Provision afin de réduire le montant du gain en capital résultant de la Vente?

Réponse de l’ARC à la question 8a)

L’application potentielle de la RGAÉ prévue au paragraphe 245(2) L.I.R nécessite l’analyse de tous les faits et circonstances se rapportant à une situation particulière donnée. Par conséquent, seule une analyse détaillée de tous les faits nous permettrait de rendre une décision définitive quant à l’application de la RGAÉ à une situation donnée. Cela dit, nous pouvons tout de même formuler les commentaires généraux suivants.

L’ARC demeure préoccupée par toute forme d’arrangement de dépouillement de surplus d’une société et par les planifications fiscales qui vont notamment à l’encontre du principe d’intégration. Par conséquent, lorsque les principes établis par la jurisprudence peuvent recevoir application dans un dossier, l’ARC continue à invoquer la RGAÉ afin de contrer ce type de planifications.  

Toutefois, dans une situation comme celle décrite dans l’énoncé de la question, l’ARC n’invoquerait pas l’application de la RGAÉ uniquement en raison de la constitution spécifique de Portco-Frère afin de procéder à la Vente.

Réponse de l’ARC à la question 8b)

La conclusion de l’ARC serait identique même si Portco-Frère vendait plutôt 20 % des actions ordinaires du capital-actions d’Opco par année pendant les cinq prochaines années à leur JVM au moment de la vente.

Réponse de l’ARC à la question 8c)

Conformément au sous-alinéa 40(1)a)(iii) L.I.R., Portco-Frère pourrait réclamer une Provision raisonnable si elle peut démontrer que les conditions prévues à ce sous-alinéa sont respectées et que la restriction prévue à l’alinéa 40(2)a) L.I.R. ne s’applique pas; notamment en raison du fait qu’immédiatement après la Vente :

? Gesco-Sœur n’était pas contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par Portco-Frère ou par une personne ou un groupe de personnes qui contrôlait, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, Portco-Frère, ou

? Gesco-Sœur ne contrôlait pas, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, Portco-Frère.

En ce qui concerne la Série d’Opérations Proposée, une telle détermination repose sur la capacité d’établir qu’immédiatement après la Vente :

? Portco-Frère ou Frère n’avait pas le contrôle de fait sur Gesco-Sœur, ou

? Gesco-Sœur n’avait pas le contrôle de fait sur Portco-Frère.

Tel que le prévoit le paragraphe 256(5.11) L.I.R. ainsi que la jurisprudence applicable, tout facteur, tant contractuel, commercial, économique, moral que familial, peut être pris en considération afin de déterminer si une personne ou un groupe de personnes a une influence, directe ou indirecte, dont l’exercice entraînerait le contrôle de fait d’une société (« Influence »). À cet égard, seul un examen complet de tous les faits, gestes, circonstances et documents pertinents entourant une situation donnée peut nous permettre de déterminer si une personne a une Influence sur une Société.

Considérant les faits limités ayant été portés à notre attention, nous ne pouvons pas nous prononcer de façon définitive sur cette question sans avoir, au préalable, examiné tous les faits relatifs à la Série d’Opérations Proposée.

François Mathieu
Le 7 octobre 2022
2022-094215

All rights reserved. Permission is granted to electronically copy and to print in hard copy for internal use only. No part of this information may be reproduced, modified, transmitted or redistributed in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, or stored in a retrieval system for any purpose other than noted above (including sales), without the prior written permission of Canada Revenue Agency, Ottawa, Ontario K1A 0L5.

© Her Majesty the Queen in Right of Canada, 2023

Tous droits réservés. Il est permis de copier sous forme électronique ou d'imprimer pour un usage interne seulement. Toutefois, il est interdit de reproduire, de modifier, de transmettre ou de redistribuer de l'information, sous quelque forme ou par quelque moyen que ce soit, de façon électronique, mécanique, photocopies ou autre, ou par stockage dans des systèmes d'extraction ou pour tout usage autre que ceux susmentionnés (incluant pour fin commerciale), sans l'autorisation écrite préalable de l'Agence du revenu du Canada, Ottawa, Ontario K1A 0L5.

© Sa Majesté la Reine du Chef du Canada, 2023