2023-0984441C6 Qualified small business corporation share - meaning of "all or substantially all" and "asset"

Principal Issues: a) In a given situation, is the asset test met where the corporation holds, for a brief moment, an amount of excess cash? b) Does a dividend payable by the assumption of a debt is considered an asset for the purpose of the asset test?

Position: a) Question of facts. b) Yes

Reasons: a) It is the CRA long standing position that the expression “all or substantially all” generally means 90% or more. However, a threshold under 90% may be viewed as meeting the requirement of “all or substantially all”, depending on the facts and circumstances of each case. However, the asset tests provided under the definition of “qualified small business corporation share” in subparagraph 110.6(1) must be met at all time. b) Since the debt of the corporation is extinguished by the dividend payable by the assumption of such debt, the right to such dividend is considered an asset for the purpose of the definition of “qualified small business share”

Author: Martin-Monette, Mathieu
Section: 110.6(1)"qualified small business corporation share"

TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 2 NOVEMBRE 2023
APFF - CONGRÈS 2023

1. Action admissible de petite entreprise – totalité ou presque

Nous souhaitons vérifier l’interprétation des notions de « totalité ou presque » dans le contexte d’« action admissible de petite entreprise » (« AAPE »), plus particulièrement quand un actionnaire détient sa participation en actions dans le capital-actions d’une société en exploitation (« OpCo ») à travers une société de gestion de transit (« GesCo »).

A. Les bases législatives et leur pendant administratif

L’expression « totalité, ou presque », à la définition d’« action admissible de petite entreprise » du paragraphe 110.6(1) L.I.R., signifie habituellement « 90 % ou plus », selon une position de longue date de l’ARC (footnote 1) . Alors qu’un chiffre fixe a été assorti à l’expression « totalité, ou presque », l’ARC doit considérer chaque cas d’espèce dans son contexte particulier afin de déterminer si, dans une situation donnée, le critère de la « totalité ou presque » serait satisfait bien que la proportion effective soit inférieure à 90 % (footnote 2) [].

L’expression « utilisé principalement » signifie « plus de 50 % » (footnote 3). Dans le cadre du test de 50 % pendant 24 mois, prévu à l’alinéa 110.6(1)c) L.I.R. de la définition d’« action admissible de petite entreprise », l’ARC ne donne aucun « allègement administratif », et précise ceci :

« […] si à un moment quelconque durant la période de 24 mois qui précède le moment de la disposition, ne serait-ce que pour une courte période de temps , la société ne rencontre pas le test […], les actions […] ne pourront être des actions admissibles […] (footnote 4) » (Notre soulignement)

Il faut donc faire preuve de prudence et revoir tous les états bancaires mensuels et les états de placements de la société donnée durant la période de 24 mois qui précède la date de clôture.

B. Les faits de l’espèce

La structure type que nous souhaitons analyser est celle où l’entièreté des actions participantes d’OpCo est détenue par une GesCo, alors que les actions participantes de GesCo sont détenues par une personne physique ou une fiducie. GesCo agit à titre de société de transit uniquement, de sorte que le seul élément d’actif permanent est constitué des actions participantes que GesCo détient dans OpCo. Des éléments d’actifs contaminants transitent par GesCo – c’est-à-dire qu’ils intègrent le patrimoine de GesCo pendant un bref instant avant d’être distribués à l’actionnaire de GesCo sous forme de dividende.

C. Analyse

Le passage législatif qui cause problème est celui-ci :

« dans le cas où, pour une période donnée comprise dans la période de 24 mois se terminant au moment donné, la totalité, ou presque, de la JVM de l’actif d’une société donnée qui est la société ou un autre société rattachée à celle-ci n’est attribuable ni à des éléments visés […] (à) c)(i), ni (à) c)(ii)(B), ni à une combinaison de tels éléments, […] le passage « plus de 50 % » […] est remplacé […] par le passage « la totalité, ou presque » […] (footnote 5). » (Art. 110.6(1), définition d’ « action admissible de petite entreprise », d) L.I.R.) » (Notre soulignement)

Ce passage doit être interprété de la manière suivante : Lorsque la société à qualifier détient des biens d’entreprise dont la JVM est inférieure à 50 % de la JVM de son actif total, mais qui détient des participations dans des sociétés rattachées (« filiales ») dont la JVM doit être prise en compte pour l’atteinte du niveau de 50 % d’actifs admissibles, les filiales à qualifier doivent alors respecter le test d’actif supplémentaire de 90 %.

En d’autres termes, la règle du 50-90 existe afin d’empêcher la dilution d’éléments d’actifs non admissibles qui peut être réalisée par le transfert de biens admissibles et non admissibles en faveur d’une ou de plusieurs nouvelles filiales.

Une application strictement textuelle de la disposition donnerait des résultats absurdes. Prenons la situation suivante :

- Un particulier détient des actions participantes du capital-actions de GesCo qui ont une JVM de 1 M $, un PBR et un capital versé (« CV ») de 100 $;

- GesCo détient des actions participantes du capital-actions d’OpCo qui ont une JVM de 1 M $, un PBR et un CV de 100 $.

- L’actif de GesCo se compose exclusivement de sa participation dans OpCo.

- L’actif d’OpCo se compose de ce qui suit :

A. Éléments utilisés principalement dans une entreprise qu’OpCo exploite activement au Canada : 700 000 $;

B. Encaisse excédentaire qui n’est pas considéré comme un élément utilisé principalement dans une entreprise exploitée activement : 300 000 $.

Nous constatons que 100 % des actifs de GesCo sont admissibles – en application du sous‑alinéa 110.6(1)c)(ii) L.I.R. de la définition d’« action admissible de petite entreprise » et que 70 % des actifs d’OpCo sont admissibles – en application du sous-alinéa 110.6(1)c)(i) L.I.R. de la définition d’« action admissible de petite entreprise ».

Supposons qu’OpCo procède à une purification partielle de ses éléments d’actifs en payant un dividende de 150 000 $ à GesCo. GesCo verse ensuite un dividende du même montant à son actionnaire avec célérité. La situation ressemble à ceci après le versement du dividende d’OpCo à GesCo mais avant le versement du dividende de GesCo à son actionnaire :

- À ce moment, la JVM des actions du capital-actions de GesCo est de 1 M $. Toutefois, la participation de GesCo dans OpCo représente maintenant 85 % de son actif. Plus précisément, l’actif de GesCo se compose comme suit :

A. Encaisse excédentaire qui n’est pas considéré comme un élément utilisé principalement dans une entreprise exploitée activement : 150 000 $;

B. Participation dans OpCo : 850 000 $.

- De même, à ce moment, la JVM des actions du capital-actions d’OpCo est de 850 000 $. Les éléments qu’Opco utilise principalement dans son entreprise exploitée activement au Canada représentent maintenant 82 % de son actif. Plus précisément, l’actif d’OpCo se compose comme suit :

A. Éléments utilisés principalement dans une entreprise qu’OpCo exploite activement au Canada : 700 000 $

B. Encaisse excédentaire qui n’est pas considéré comme un élément utilisé principalement dans une entreprise exploitée activement : 150 000 $.

Nous constatons donc qu’à ce moment précis dans le temps, le test 50-90 ne serait pas satisfait et un nouveau décompte de 24 mois devrait être lancé. Alors que si OpCo avait versé un dividende de purification inférieur à 100 000 $ ou supérieur à 230 000 $, le test 50-90 aurait été satisfait.

Questions à l’ARC

a) Si GesCo détient un montant d’encaisse de 150 000 $ pendant un instant, le temps de déclarer un dividende à son propre actionnaire pour lui attribuer ce montant de 150 000 $, est-ce que cela « contamine » GesCo et force le début de calcul d’une nouvelle période de 24 mois?

b) D’un autre côté, si GesCo déclare en premier un dividende de 150 000 $ à son actionnaire, payable par l’émission d’un billet, et qu’ensuite OpCo déclare un dividende à GesCo, payable par la prise en charge du billet dû par GesCo à son actionnaire, est-ce que votre interprétation serait la même? Dans ce cas, aucun nouvel élément d’actif n’aurait été inscrit au bilan de GesCo et la finalité serait la même.

Réponse de l’ARC à la question 3a)

Puisque la question posée vise à obtenir des commentaires concernant la notion de « la totalité, ou presque » aux fins de la définition d’« action admissible de petite entreprise » (« AAPE ») prévue au paragraphe 110.6(1) L.I.R., l’ARC ne fera aucun commentaire concernant les autres conditions pour qu’une action du capital-actions d’une société se qualifie d’AAPE dans le cadre de la situation décrite.

La notion de « la totalité, ou presque » est notamment présente à l’alinéa d) de la définition d’AAPE au paragraphe 110.6(1) L.I.R. La position de longue date de l’ARC est que l’expression « la totalité, ou presque » signifie généralement 90 % ou plus. Cependant, l’ARC reconnaît que le test de « la totalité, ou presque » pourrait être satisfait même si le seuil de 90% n’est pas atteint, selon les circonstances et le contexte. Lorsque 90 % ou plus de la JVM de l’actif d’une société n’est pas attribuable à des éléments d’actifs admissibles aux fins de la définition d’AAPE au paragraphe 110.6(1) L.I.R., l’ARC doit considérer chaque cas d’espèce selon son contexte particulier et déterminer si un seuil inférieur à 90 % peut être considéré comme satisfaisant le seuil de « la totalité, ou presque ». Par conséquent, l’ARC ne peut pas se prononcer sur cette question à l’égard d’une situation hypothétique.

Cela dit, il est important de souligner que les tests d’actifs décrits à la définition d’AAPE au paragraphe 110.6(1) L.I.R. (plus de 50 % ou la totalité, ou presque) doivent être satisfaits en tout temps pendant la période pertinente. Ainsi, dès que l’un de ces tests n’est pas satisfait durant la période pertinente, et ce, même pour une courte période, une action du capital-actions d’une société ne pourra pas se qualifier d’AAPE.

Réponse de l’ARC à la question 3b)

L’ARC comprend du scénario décrit à la question 3b) qu’OpCo rembourse effectivement le billet dû par GesCo à son actionnaire qu’OpCo a pris en charge lors de la déclaration du dividende en faveur de GesCo. Ainsi, l’ARC comprend que le dividende déclaré par OpCo en faveur de GesCo permet d’effacer la dette que GesCo a envers son actionnaire.

Comme il a été mentionné précédemment, les tests d’actifs décrits aux alinéas c) et d) de la définition d’AAPE au paragraphe 110.6(1) L.I.R. doivent être satisfaits en tout temps par GesCo durant la période de 24 mois qui précède le moment donné. La question est par conséquent de savoir si le dividende qui est déclaré en faveur de GesCo constitue un élément d’actif de celle-ci, et ce, même si le montant du dividende ne transite pas directement par GesCo .

L’énoncé de la présente question indique que dans le cadre des opérations décrites à la question 3b), aucun nouvel élément d’actif ne serait inscrit au bilan de GesCo. La position de longue date de l’ARC est que tous les actifs d’une société, inscrits ou non au bilan d’une société, doivent être considérés aux fins de l’application de la définition d’AAPE au paragraphe 110.6(1) L.I.R.

Comme le terme « actif » n’est pas défini dans la Loi de l’impôt sur le revenu, il faut examiner son sens usuel. Le Petit Robert de la langue française définit le terme « actif » comme « l’ensemble des biens ou droits constituant le patrimoine ». Le dictionnaire Black’s Law Dictionary définit le terme « assets » comme suit : « An item that is owned and has value. The entries on a balance sheet. »

Le Dictionnaire de la comptabilité et de la gestion financière prévoit une définition spécialisée d’ « actif » et « éléments d’actifs » en ces termes :

« Composante du bilan qui décrit les ressources économiques sur lesquelles les entités exercent un contrôle par suite d’opérations ou de faits passés, et qui sont susceptibles de lui procurer des avantages économiques futurs. Les actifs ont trois caractéristiques essentielles :

(1) ils représente un avantage futur en ce qu’ils pourront, seuls ou avec d’autres, contribuer directement ou indirectement au flux de trésorerie futurs;

(2) L’entité est en mesure de contrôler (en vertu d’un droit exécutoire ou par tout autre moyen) l’accès à cet avantage;

(3) L’opération ou le fait à l’origine du droit de l’entité de bénéficier de l’avantage, ou à l’origine du contrôle qu’elle a sur celui-ci, a déjà eu lieu. »

Certaines décisions des tribunaux canadiens ont examiné la signification du terme « actifs » ou « assets » dans différents contextes. Généralement, la portée de ce terme est assez large et varie en fonction du contexte dans lequel il est utilisé. Ainsi, dans une cause portant sur le droit du travail, dans l’arrêt King Seagrave Ltd c. Canada Permanent Trust Co. (footnote 6) , on mentionne ceci :

« The word “assets” generally means everything available : see Black’s Legal Dictionary ... the search for its meaning must not end with a glance at the dictionary. I accept the submission that it should be given a purposive construction. Considered contextually I think the word “asset” was used in an all-embracing sense... »

Dans le scénario décrit à la question 3b), l’ARC est d’avis que GesCo a un droit dans le dividende déclaré par OpCo et que le droit à un tel dividende est un « actif » aux fins de la définition d’AAPE et ce, sans égard au fait qu’il soit inscrit ou non au bilan de la société. En effet, GesCo bénéficie du dividende déclaré par OpCo même si le montant du dividende ne transite pas par GesCo puisqu’il permet à GesCo de voir son passif réduit à la suite du paiement fait par OpCo.

Mathieu Martin-Monette
Le 2 novembre 2023
2023-098444

FOOTNOTES

En raison des exigences de nos systèmes, les notes de bas de page contenues dans le document original sont reproduites ci-dessous :

1 AGENCE DU REVENU DU CANADA, interprétation technique 9401125.

2 AGENCE DU REVENU DU CANADA, interprétation technique 2007-0226261E5.

3 AGENCE DU REVENU DU CANADA, interprétation technique 2005-0152031E5.

4 AGENCE DU REVENU DU CANADA, interprétation technique 2003-0030045.

5 Par. 110.6(1) « action admissible de petite entreprise », al. d) L.I.R.

6 1985 9 CCEL 31, 51 O.R. (2nd) 567.

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